司法保障法律实施的柔性方式

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【摘 要 】我国现行行政诉讼法明确规定,人民法院审理行政案件除行政赔偿案件外不适用调解.但事实上,人民法院对行政案件的调解已成了公开的秘密.对此,常见的观点是把它解释为法律失效与法律规避.但从法律社会学视角出发,深入分析中国的文化传统和现行体制,我们把它解释为一种具有创新意义的司法实践.由于这种实践本身内涵着一种实践与制度的背离,具有规避法律的性质.因此,必须从立法上对它加以确认,使之具有法律意义上的合法性,这样才能与法治国家建设对司法的要求相适应.

【关 键 词 】法律失效 行政调解 司法创新

司法乃是将静态的法律规范作用于动态的程序及鲜活的案件,将法律预期兑换为现实正义.[1]在法律实施过程中要警惕两种错误倾向：一种是法律虚无,按照自己想象出的法律去执行；另一种是机械地实施法律的条款.[2]因此在司法过程中,既要严格限制法官对适用法律、解释法律的权利,又要讲究一定的技巧,需要柔性化因素,避免机械地实施法律的条款.这是法律实施保障机制应高度关注的重要问题.本文拟以柔性司法项下的具体制度――社区法官为视角,探讨柔性司法在保障法律有效实施中的价值与成效.

一、柔性司法的概念和价值

一直以来,我们强调法律实施过程中司法的惩治捍卫功能、社会控制功能.而市场经济运行多年,利益诉求多元化、社会矛盾多元化、思想观念多元化的趋势日益明显,现代法治要求的回应社会[3]、秩序内生于社会、规制社会也规制国家权力的行使、维护社会长期稳定的呼声越来越强烈[4].各类学说、观点交锋交会,冲击着人民法院的原有的单一的、恒定的、闭合的司法方法.在此背景下,考虑司法对应性、相融性、辩证性、和谐性的方法――柔性司法应运而生.而一般而言,所谓柔性司法,即以解决纠纷为根本,以构建服务型法院为指引,巡回办案、群众参与、简化程序、人性司法、能动审判、情理考量、强调调解等柔性、多元的司法政策,为各级法院所实施.

这种非对抗的、强调多元主体参与、发挥司法能动作用、强调社会效果的司法方式――即柔性司法,区别于既往强调威服的刚性司法.具体而言,柔性司法就是在保证司法在律令、程序、执行等基本“硬件”刚性的前提下,以有利于社会长治久安、营造社会和谐伦理氛围为其终极价值追求的司法模式.具体而言,柔性司法保障法律实施的价值在于：

其一,延续纸面法律的生命力.诚如萨维尼所说,法律自制定颁布之日起,就注定落后于社会生活.规则的抽象性与规范对象的复杂性之间存在着无法消弭的鸿沟.所以在个案的裁判上,我们不能固化法条,而是要在充分考虑制度与现实的差别的前提下,在建构和运作中承认制度的一般刚性原则前提下,强调法官的能动性.这种能动司法,最直接的方式就是通过法官充分运用规则空间通过司法技术（合理解释、有效补漏、发展规则等）在规则与案件的互动平衡中适时、适地、适度的对制度予以柔性化处理,运用对规则的限缩解释、扩展解释或类推适用补漏等,解决案件.柔性司法为法律注入了生命,缝合了法律与现实的缝隙,使法律得以从纸面到地面,走下神坛,得以动态而非静态的运行、发展,从而延续法律的生命力,保障法律的有效贯彻实施.

其二,实现社会利益的最大公约数.人作为社会的动物,总是在一定的秩序中存在.秩序为人们的活动提供了自由,又以制度束缚人们的自由.新制度主义的代表 D.C.诺斯认为：“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范,它旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人利益行为”.[1]所以,从制度论层面分析,利益是制度的出发点和归宿.司法制度和方法同样也应当把握利益这个杠杆.从微观上看,追求诉讼利益的最大化和损失的最小化（不管是程序利益还是实体利益）是双方当事人诉讼利益的共同性.由于人们的“趋社会性”又使得当事人为了追求诉讼共同利益的“合作”成为可能.法官通过法律释明等柔性司法方式,引导当事人为保全共同利益,形成“自律意识”、“理往”,从而正确评估诉讼风险,促成调解或撤诉,为修复社会秩序、维护社会稳定提供良好的法治环境,充分满足人们的秩序安全需求,实现社会利益的最大公约数.

其三,促进法律权威在市民社会的形成.法律能够被信仰是依法治国的最优体现.但从实现路径来看,这种信仰所体现出来的――司法权威的提高、人民信服的增强、判决结果的实现,并不完全依赖于形式化的威严和规范,而是看公民能否通过司法切实、有效维护自己的合法权利.这也就是说法官仅仅严格依照程序法和实体法“一判了之”是不够的,需要通过柔性司法的方式,积极引导当事人运用对话协商的方式去解决转型社会中的纠纷,更多地依职权进行调查、取证,向当事人释明诉讼权利,引导双方实现理性才是正确的能够有效保障法律实施之途.因此,在刚性司法的背后,辅之以必要的服务性、主动性是应当的,也是必要的.柔性司法,实现司法深入群众,强化律令思维与情理思维的结合,将法律效果与社会效果有效地结合起来,将微观的个案公正与宏观的社会公正有机结合,以人民群众看的见、摸得着的方式实现正义,正是法律权威和司法权威提升的长远之道.

其四,巩固其他环节法律实施的效果.法律社会学把法律的实施看作是社会的博弈.一项法律制定出来后,必然会引起人们的社会博弈,而不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为.[2]法院在审判职能延伸的合理范围内,采用柔性司法的方式,可以对法律实施、法律遵守所涉及的环节和对象进行引导、监督、校正和规范,调控法律实施过程中利益博弈的边界.就基层人民法院而言,尤其需要在发挥好基层的基础作用前提下更加注意司法的柔性实现方式,通过延伸审判职能,“走出法庭”指导、监督基层行政机关依法行政,“沉下去进入社区”服务居民、参与基层社会管理,引导各类经济实体和社会组织依法自我管理,扶持基层组织实现有序自治,以司法的力量保障法律实施良好效果的实现.

二、社区法官制度的一个有效探索

对柔性司法的全面认识不仅需要寻找一个有机的制度依托来体现其保障法律实施的法治价值,而且还需要考察在该制度下多种与法律有效实施的“活性”是否能得到充分而有效的激发.基于此,本文选择了社区法官制度这一视角考察柔性司法在保障法律实施方面的实际成效. 社区法官制度涉及对它的一种说明.在我国,可以初步认定“社区法官”一词最早是中国法院网在 2004年3月5日发布的,以“社区法官铸就市北法院审判品牌” 为题报道了青岛市市北区人民法院于2002年开始探索的法官进社区巡回审判的工作纪实.[3]2008年前后,随着以马锡五审判方式为代表的人民司法优良传统在新时期得以发扬和创新,越来越多的媒体使用了“社区法官”称谓,主要归为三类：一是称进社区巡回开庭的法官为社区法官；[4]二是对活跃在社区的人民调解员、司法协助员或者热心服务的“老娘舅”等尊称为社区法官；[5]三是对进驻社区或街道,与社区调解干部一起工作的人民法院专职法官,称为社区法官.[6]

从该项制度的总体运行上看,社区法官制度的概念可以简要定义为是人民法院通过在辖区内的街道、社区（村或居委会）设立法官工作室、派驻社区法官或者指定社区法官联络人等方式,将社区纠纷就地化解的制度.该制度旨在将司法工作的关口前移,将法院的司法职能延伸到基层社区,以达到有效解决纠纷、维护社会和谐稳定的最终目标.

而上海市虹口区法院社区法官制度的实践,可以具体分析这个制度的运行特点.上海市虹口区法院社区法官工作是2008年开始的,当时围绕虹口区经济社会持续发展、民生持续改善和社会和谐稳定等内容展开.在该院的倡导下,由虹口区委政法委牵头就“建立虹口区法院与街道处理社会矛盾三项联动机制”出台专门意见,积极开展调解、执行、维稳三项联动工作,建立资源共享、工作协调、职能互补的多元化纠纷解决机制.为了更好的开展三项联动工作,虹口区法院建立了社区法官联络员,即由一批综合素质较高、群众工作能力较强的法官担任,对口开展日常工作.

除履行一般法官的司法审判职能外,社区法官还具有以下职责： 其一,负责所在社区的纠纷解决和矛盾化解,他们运用自己的法律知识,在双方当事人之间进行劝解、协调,分析其中的利害关系,促使矛盾的解决.其二,开展人民调解员培训、人民调解指导工作、参与民间纠纷调解,做好社区调解与诉讼调解衔接、社区人民调解协议效力确认以及执行的协助工作,灌输合法调解的理念和传授纠纷解决技能,发挥诉调衔接的“桥梁”作用.其三,协助审判执行部门调查取证、就地审理、就地执行等工作,发挥开展社区司法业务活动的“协调”作用.司法所和基层组织也是人民法院基层工作的助手,作为街道与区法院联动工作的切入点,做好人民调解工作和协助法院化解矛盾.其四,不定期到社区以讲座、专题座谈会等形式给企业和群众开展法律宣传和接受法律咨询.从司法实践的角度分析社会问题,提高社区干部、群众的法律素质,对纠纷解决提供法律指引,让社区形成知法、守法的良好氛围.

为增强社区法官的公信力与快速化解纠纷,法院在各街道设立“社区法官联络室”,派出3名专职社区法官联络员,专事社区联络工作.同时成立法官巡回调解工作室,对人民调解协议当场审查、确认效力,同步实现对人民调解工作的指导和监督.该院与虹口区司法局共同设立的“诉讼与人民调解对接中心”,将社区法官、巡回调解、人民调解在中心内整合,构成1个中心、3个社区法官、8个法官联络室的立体网络状诉调对接体系.2012年9月,时任市委常委、市委政法委书记一行前来虹口区调研,在曲阳路街道参观时,对虹口区的社区法官制度给予了充分肯定.

三、社区法官制度保障法律实施的成效

司法的社会效果是司法必须考虑的价值追求.社会现实往往纷繁复杂,社会受众的利益需求也是多元的,法律的恒定品质虽不能让司法的决断和社会的需求之间取得绝对的和谐,但合理运用“柔性司法”,增加司法方法的开放型、回应性,乃是保障法律有效实施的必然之道.正如有学者所言：“法律作为社会制度体系的一个子系统必须符合特定社会的道德原则――社会正义原则,同时法律又必须能够为追求最佳社会效益提供利益方案”[1]社区法官制度保障法律实施的成效,具体可以从以下一些方面进行分析.

其一,个案辐射,引导公民遵守和践行法律.“社会纠纷解决的目标不仅在于使现实的纠纷得以平息,更重要的是应使纠纷的处置对社会公众形成积极的引导或示范作用”[2].区别于“坐堂问案”的法官,社区法官化被动为主动,在矛盾发生地――社区处理纠纷,减少了司法的“不可接近性”和“使用不便利”,使得在“法律之门”外的普通民众也参与到司法之中.社区的群居性决定了人们容易相互影响的特点,同时也决定了社区法官处理个案时,不仅要重视个案纠纷的化解,更注重纠纷化解在整个社区居民中形成的辐射效应.社区法官在个案化解中注重分析纠纷成因、发展、解决方案的合理性等等,通过对已有纠纷的处理,对本案当事人已有的行为形成一定的评价,也为同社区的其他人的行为提供一定的预期.社区法官这种通过个案的宣律知识和正确的行为规范的方式,使得规范行为的法律深入人心,引导大家理性地选择正确的行为,形成人人守法的法治氛围.

其二,追求纠纷的实质性解决,树立法律权威.“司法权威是法治的表征,更是法治的力量源泉,是法治国家司法之本.” 树立司法应有权威的关键在于使司法更有能力公平、公正地解决纠纷.[3]同样这也是实现法律权威的关键.社区法官常驻社区使得司法公平、公正解决纠纷成为可能,其在化解纠纷上具有以下优势：一是可以很快地接触到纠纷,实现对纠纷的应急处理,在损失和纠纷还未扩大时,提前介入,为后续彻底化解纠纷打下良好的基础.二是在纠纷发生后,社区法官身处纠纷发生的第一现场,对发生在社区内的客观事实有更充分的认知,能够全面掌握当事人及纠纷成因、各方的诉求,对纠纷的具体情况,在协调双方的利益诉求上更有话语权.三是在预判阶段,社区法官对所在社区的居民有相对的熟悉度,能够及时找到问题的症结所在,从照顾当事人情感的角度出发,设计调解方案,更易为当事人所接受.四是在履行阶段,社区法官能对当事人的履行情况进行实时跟踪、督促,了解其在履行过程中的心理变化和现实困难,给予及时的疏导和帮助,力促当事人及时履行.社区法官以民间与司法的双重身份介入纠纷的调解,追求在实质意义上解决社会纠纷,加强了群众对司法机构、司法过程和司法结果的信任,更好地树立起法律的权威和司法的权威. 其三,贴近群众,使司法保障法律实施效果最大化.囿于社会诚信体系尚未建立,社会保障体系尚不完善,在刚性司法过程中引发了执行难、送达难、案结事未了等难题,一直影响着司法保障法律实施的效果.社区法官制度推行亲民司法,利用进驻社区,与群众交流沟通的优势,化解司法保障法律实施过程中的障碍,增加社区群众对司法的接受度.首先,法院在进行诉讼文书或法律文书的送达过程中,社区法官可以帮助法院找到受送达人.在进行留置送达时,社区法官也可以到受送达人住所进行见证,协助人民法院完成法律文书的送达.其次,法院在进行执行活动时,社区法官可以为法院提供一些被执行人的财产状况等相关信息.如果被执行人不主动配合执行,社区法官也可以协助法院对被执行人进行说服教育,促使执行的顺利进行.最后,社区法官跨前一步消除矛盾纠纷,切实为一线审判人员减轻了负担,让更多人力、物力流向疑难、复杂案件,有利于提高司法效率,合理分配司法资源,更好地发挥刚性司法的作用.

其四,协同化解模式,维护法律所确立的社会秩序与安全.“法律不仅仅是规则和逻辑,也有人性.离开了社会环境,法律将是不可理解的.”[1]社区法官通过“向前移”、“沉下去”的方式,与人民调解组织、基层社区组织配合,将社区资源与司法资源优势互补,协同化解社区纠纷.在个案的处理上,社区法官与人民调解员一同处理纠纷,其处理的方式和技巧、对法律关系的分析和解读,都会对人民调解员产生潜移默化的影响,为类似的案件处理提供指导和借鉴.在程序上,社区法官通过对调解协议的司法审查和确认,赋予调解协议以法律效力等,引导、纠正、监督和规范人民调解的开展,为人民调解提供司法支持,并在过程中促进人民调解的有效性和权威性,共同维护法律

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[1]格拉斯诺斯.经济史中的结构与变迁[M].上海：上海人民出版社,1994：225-226.

[2]苏力.《法律社会学》课堂笔记[EB/OL].[2012-10-8]http：//.douban./group/topic/3781005.

[3]陈宝传.“社区法官铸就市北法院审判品牌”[EB/OL].[2013-8-1].chinacourt./article/detail/2004/03/id/107220.s.

[4]以山东省青岛市市北区法院为代表,法官深入社区巡回开庭,并做好调解工作,方便群众诉讼.

[5]以江西省上饶市两级法院和河南省法院系统为代表,主要是聘请热心社会公益、了解法律的人大代表、政协委员、人民调解员、社会贤达人士及“老娘舅”作为法院的司法协助员或社会法官,配合法院开展有关送达文书、 开庭传票或担任陪审员参与庭审等.参见：江涛、方龙华、程晓斌.寻找一条司法走近民众的坦途[J].人民司法,2009,（7）：22.

[6]第三类做法是以上海市虹口区法院为代表,即社区法官工作机制就是在党委领导下,人民法院司法资源下沉基层社区,与相关职能部门形成工作合力,在社区构建多元化预防和化解社会矛盾的工作平台,把司法服务延伸到社会各个领域和基层社区,探索把矛盾化解在萌芽状态的工作机制.