法律体系、国家主义与民族国家建构

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摘 要：中国特色社会主义法律体系的建构,体现出浓重的国家主义色彩.从社会历史背景来看,国家主义法律体系是近代以来民族国家建构的产物.随着法律全球化的发展,也由于一个国家与社会二元格局的逐渐成形,对这种立法中的国家主义色彩必须进行深入反思,在法律体系的构建上应该对多样的法律渊源进行系统的整合,形成更具有包容力的国内法概念.

关 键 词 ：法律体系；民族国家；国家主义

中图分类号：DDF05 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）29-0182-03

寄托着百年中国民族国家建构理想和富国强兵愿景的中国特色社会主义法律体系的最终形成,体现出以立法为导向的建构式法治进路的选择.在民族国家建构中形成的法律体系,体现出浓重的国家主义色彩.随着全球化的发展和一个国家-社会二元格局的逐渐成形,越来越有必要对这种立法中的国家主义色彩进行反思.在法律体系的构建上应该对多样的法律渊源进行系统的整合,形成更具有包容力的国内法概念.

一、法律体系建构中的国家主义色彩

在当代中国的法律理论和法律实践中,法律体系这一概念大多被用来描述和规划国家法制建设的蓝图和目标,其目的在于通过借鉴西方样本与融汇中国经验,构建中国的法治图景.在这种建构主义思路之下,我们仅在国家主权的框架内从法律部门的角度来理解法律体系,所建构的法律体系也仅限于国家的法律体系.法律体系的经典性定义是：“法律体系通常是指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体.” [1]出版的权威法学词典也做出这样的解释：“法律体系通常指由一个国家的全部法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体.”[2]按照这种国家中心主义的法律观,法律与国家之间存在着内在的、必然的联系.而法的一般定义则是：“法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的,反映着统治阶级意志的规范体系等”[3]在这种“国家法律一元论”或“国家法律拜物教”之下,唯有国家才能有自己的法律体系,除国家法之外,不可能也不应当有任何形式的法律的存在.在法律体系建构中,这种国家主义色彩表现在：（1）从立法主体来看,享有法律创制权的只有国家及其代表——国家组织.具体说来,这些国家组织包括：全国人民代表大会,全国人民代表大会常务委员会,国务院,省级（包括自治区和直辖市）人民代表大会及其常务委员会,省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会,民族自治地方的人民代表大会,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,省级人民政府及省级人民政府所在地的市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的人民政府,军事委员会等.（2）法律体系中法律的形式也与立法主体相适应,仅限于国家法的范围,包括宪法、法律、法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等六种形式.其中,法律分为基本法律和非基本法律；法规包括行政法规和军事法规；地方性法规包括省级人大及其常委会制定的法规,省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的人大及其常委会制定的法规；自治条例和单行条例主要指自治州和自治县制定的法律规范性文件；规章主要有部委规章,省级政府规章,省会市、经济特区所在地的市及国务院批准的较大的市的政府规章[4] .（3）立法中心—行政辅助的运作模式.按照全国人大对法律体系中法律形式的分类,社会组织确立的行为规范被排除在法律体系之外,在法律产生的两种方式上,注重“国家制定”而忽略“国家认可”.除此之外,司法解释也被排除在立法当局的法律体系之外,而它在现实的法律体系构建过程中却具有重要的作用,这明显与法治发达国家的做法有异.在普通法国家,因为遵循先例的理论和实践以及“法官造法”的存在,司法在法律秩序的形成中作用巨大.而在大陆法系国家,他们虽然承认立法机关及其制定法在法律体系构成中的中心作用,但他们也并未否认司法在法律体系构建中的角色与所起的作用,他们早就以不同的方式放弃了原先坚持的制定法圆满自洽的观念和理论,而承认了法官在解释法律和填补法律漏洞中的作用.另外,在这些国家中,“宪法法院”的制度和实践则凸显了司法在其法律体系构建和形成中的重要作用.

二、法律体系与民族国家建构

这种立法上的国家主义色彩的形成,其原因很多,在社会政治思想和法律理论中都有很深的渊源.例如,视人为社会动物或政治动物从而必然要过社会生活或政治生活的思想,视国家为最高“善”的思想,认为法律是“主权者命令”的观念,这些理论都与国家主义存在着某种关联.从社会历史背景来看,国家主义法律体系是近代以来民族国家建构的产物.民族国家是一种关于身份建构、民族认同、地缘政治及其文化单元的普遍主义的法律结构,它的本身就是一个法律概念,是一种经过法律拟制从而获得的法律存在.民族国家在其形成过程中,一定要攫取政治上的最高统治权,不仅如此,它还要夺取对社会规则的控制权.从政治方面来观察,现代民族国家的形成过程就是它从各种地方的、民间的、传统的权威手中夺取暴力的控制权从而使其自身成为其统治区域内唯一合法地垄断暴力的组织的过程.民族国家所独占的这种权力就是国家主权,即其独立、自主地处理对内和对外事务的最高权力.从法学方面观察,在现代民族国家的形成过程中,民族国家力图使自己所创建的统一的规则,凌驾于各种地方的、民间的、传统的习俗或规则之上,最终成为独占“法律”的王冠[5] .从1648年《威斯特伐里亚条约》开始成立的独立的民族国家兴起了一波又一波的立法运动.因为“一个民族只有完成了从‘人种共同体’向‘法律共同体’的转变,才能说真正蜕形为现代国家,正如一个民族只有完成了从经济民族向政治民族的转型,才能成为一个成熟的现代国族.”[6]相继而生的《法国民法典》、《瑞士民法典》和《德国民法典》,均“负有统一杂乱的法律制度并以此帮助形成一个坚如磐石的民族国家的任务”[7] .而作为政治共同体的民族国家是一切实在法律规则的源泉,是其主权范围内立法权的垄断者.在民族国家构建法律屋顶的“法律的国家化”或“法律的民族化”过程中,法律实证主义作为民族国家的法律意识形态应运而生.它坚持国家中心主义的法律概念,为保证出自国家的规则能够独占法律的“宝座”,它将出自国家的规则明确界定为法律,从而排除其它来源之规则的法律属性.使出自国家的规则能够独占法律“宝座”的理论辩护者是实证主义法学的创始人奥斯丁.他认为,民族国家的正式规则就是“独立政治社会的主权者对其臣民发布的一般性命令” [8].而他所说的“独立政治社会”就是民族国家.奥斯丁的成名大作《法理学的范围》的目的就是要结束在法律概念使用上的混乱局面,使法律“宝座”独归国家正式规则,而将冠以法律头衔的其他规则排除出法律殿堂之外.奥斯丁认为,一个特定的社会之所以能够构成独立的政治社会,必须具备两个条件：一,该社会的成员都习惯性地服从特定的优势者；二,特定的优势者并不习惯性地服从于任何其他人.此特定的优势者就是独立政治社会的主权者,而这个主权者要具有最高性、无限性、唯一性、统一性这四种属性.这个主权者的主权表现在两个方面：一、统治他的国民；二、不隶属于其他国家或政治共同体.唯有此主权者发布之命令才是法律,非主权者的规范、习俗不能称之为法律,超越主权者的国际社会的规则也不能称为法律.并且,民族国家必须要建立起一个独立的、统一的、完整的法律体系,确立国家正式法对社会全面的、排他性的支配,从而最终确立民族国家对其领土和人民的绝对统治. 清末以降,中国开始了民族国家的建构过程.在此过程中,“变法图强”成为其主流目标模式,也成为其路径依赖.清末至民国几十年的立法努力,终于促成了“六法全书”的诞生,赋予中国以现代国家的法律外貌.重启于80年代的更大规模的立法活动,是接续第一波立法周期的藉由法律而“建国”的长程努力的第二周期.在此两周期之中,法典化构成了它们的共同特征,“藉由法典化,主权者不仅试图为现代中国提供一个以宪法为标志的法律框架,而且以统一完整的法律体系宣示现代中国的存在,而且力图为中国历史与文化归属提供一种法权满足形式.”[9]从清末变法直到今天中国特色社会主义法律体系的建成,以大规模的立法和法律移植为手段的完整统一的法律体系的建构,成为中华民族国家建构的重要内容,以实现中国向现代国族的“法律共同体”的转型.在民族国家建构的过程中,国家权力不仅要取得对暴力使用的合法垄断,而且要独占规则的制定权力,力图实现国家正式法对社会生活的全面控制.为配合此过程而展开的送法下乡与普法运动,除可以起到连缀大小传统,使经国家建构的法律秩序经过长期演化变为中国人的生活智慧,成为广大民众的生活秩序与意义世界之外.其更重要的作用是,它们作为配合立法活动而进行的政治动员,经由送法下乡与普法运动,可以使国家的正式法进入国家权力统治的薄弱地带,使国家法进入那些被地方的、民间的、传统的规范所占据的社会空间.

三、国家主义与法律多元

历史传统与现实需要以及苏联理论与实践的影响,使我们在对法律的理解上持一种“法律的唯国家意志论”,法律与国家主权紧密相联,与此相应,法律体系则是一个主权国家的全部现行法律构成的统一整体,它不仅是一个国家政治、经济、文化和社会的条件及要求的法律表现,而且成为一国主权的象征.这种国家中心主义的法律观如果在过去能够达到自洽,而在当今全球化的时代它则受到了严重的挑战.虽然民族国家体系从诞生到今天,仍然是当代世界的基本政治单元与世界格局的基本组成部分.但一个不容否认的事实是,随着全球化的发展,传统的国家主权学说受到了猛烈的冲击,“以民族国家为基本支撑的世界秩序安排也已经不再是一种终极性的制度安排,民族国家也不是法律的排他性时空和自然时空,它充其量只是若干时空中的一种时空而已.”[10]民族国家已不是世界舞台上的唯一主角,除了民族国家以外,各种次国家的、跨国家的和超国家的社会力量日益成为世界舞台上的重要力量,与民族国家一起成为世界治理的行为主体.如欧盟的出现就是一个囊括了大多数欧洲国家的各成员国把自己的主权让渡给凌驾于国家之上的“超国家的组织”,它实现了《威斯特伐里亚条约》以来的第二次主权转移,“即从统一的、独立性的国家主权转变为分散的、辅助性的共同体的权力,主权正在以对传统的主权模式提出挑战这样的一种方式重构.”[11]各种新兴的次国家组织、跨国家组织和超国家组织正在构建和发展一种不同于传统的国际法律秩序的新的法律秩序.越来越多的法律不是由主权国家制定而是由各种经济联合体、环境保护组织、知识产权组织等“非国家”的机构制定的.大量的国际商事惯例、商人习惯法、人权安排、国际仲裁法庭等纷纷涌现即是如此.以上现象“意味着以全球公共事务为调整对象的非国家法与以国内公共事务为调整对象的国家法无法再象过去那样做到井水不犯河水,而必然产生复杂的相互作用.从非国家法对国家法的影响来看,越来越多非国家法正在以各种方式进入民族国家的法律空间,撕裂和蚕食民族国家的法律体系之网.”[12]这种全球性的多元化表明,“只有摆脱所有的法律必须来源于某一个权力中心（如主权）的观念,才有可能采取一种更宽泛、更开放的法律观.一种新的路径是体系中心的法律观,即强调法律的本质是一种规范体系,而不是某类特定的或排他性的权力关系.”[13]

按照经典作家的理论,在从资本主义社会到社会主义社会的过渡阶段实行的无产阶级已不再是凌驾于社会之上并脱离社会的机关,而是“半国家”或“消亡之中的国家” ,国家把吞噬的社会力量重新归还给社会,它对社会的异化转为同化,逐渐溶于社会.中国三十年来的改革开放也就是一个社会转型的过程,国家逐渐退出一些领域,一个国家-社会的二元格局逐渐成形.但最近几年,我们却又发现了一个相反的趋势,就是国家权力重新占据了它曾退出的领域,经济上表现为“国进民退”及其引起的一系列问题；政治上表现为权力在一定地域、行业的失范以及权力约束规则的虚置与弱化；法治过程中“人”的缺失即法治主体的错位,等等.这都促使我们在法律体系形成之际反思这种发展模式所带来的问题.国家并非绝对的善,国家在满足组成国家的国民的幸福以实现公共利益的同时,也不忘实现权力的实际运作者的自我利益的最大化；国家可以被视为个人自由的可信赖的保证人,同时也是个人自由最大的威胁者.要走出国家悖论,必须改变传统的国家观,在法治进程中引入社会之维.法治化的过程同时应是一个社会组织和社会结构再造的过程,实现由强国家弱社会向小政府大社会的方向发展.

面对中国正在进行和将要进行的从“国家一统”向“国家和社会二元构造”的转型,对国家主义法律观必须保持警惕和防范.国家对于一切实在法的制定权力的垄断,没有也不应该穷尽一切的法源,它在行使政治权威的同时应以对习惯法和国际法的必要承认作为自己的合法性基础.在此社会转型时期,如果法律仅是出自国家的正式规范,就会造成法律对社会自

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