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作者简介：王欢（1988-）,女,汉族,山东济宁人,贵州民族大学法学硕士研究生在读,研究方向：民商法学.贵州民族大学法学院,贵州贵阳550025
【摘 要 】长久以来,我国的同性恋者作为少数族群,在传统的家庭观和伦理道德观中备受歧视,同性伴侣的人格权、财产权得不到保障.这不仅使同性恋者陷入物质和精神的双重困境,也危害到家庭和社会的利益.本文通过对国外同性结合法律认可模式的比较分析,力图找到适合我国国情的同性结合法律认可模式,推进我国同性恋权益保障事业的进程.
【关 键 词 】同性恋；同性结合；权益保障
2004年中国卫生部门在针对我国艾滋病感染情况的调查中表明,处于性活跃期的中国男性同性恋者,约占性活跃期男性大众人群的2%至4%,按此估算,中国有500万至1000万男性同性恋者.这是中国首次向世界公布有关男性同性恋人数.不过长期致力于同性恋相关研究的专家认为,我国同性恋群体的人数远高于此.中国社会科学院社会学所研究员、著名性学家李银河在1998年保守估计我国同性恋者有3600至4800万人.卫生部艾滋病咨询专家委员会政策组成员、青岛大学教授张北川认为在生物学的概念上,不分国家、种族、文化和贫富的差距,同性恋占总人数比例一般都在2%-5%.据他统计,大陆15岁至65岁的同性恋人数约在3000万.虽然不同的统计数据有所差别,但不可否认的是,我国的同性恋群体是一个相对数量较少但绝对数量庞大的群体.同性恋群体的权益保障是个不容忽视的社会问题和法律问题.
在我国,同性婚姻是不被承认的,同性结合关系没有法律上的保障.自20世纪80年代以来,随着西方文化的影响和与法制建设,社会的开放度和自由度逐步扩大,学术界和大众传媒对同性恋现象的关注度提高,中国人对于同性恋的无知、回避的状态,已经有所改变.1997年新《刑法》取消了1979年《刑法》第6章第160条的“流氓罪”条款.尽管法律上没有明确同性恋行为就是“流氓罪”,但当时大部分地方的司法审判是按“流氓罪”来惩罚同性恋行为的.1997年《刑法》取消“流氓罪”,被认为是中国同性恋非罪化的一个标志.2001年4月20日,第三版《中国精神障碍分类与诊断标准》将“同性恋”分为自我认同型和自我不和谐型,前者被从精神疾病名单中剔除,实现了中国同性恋非病理化.
一、法律认可同性结合的必要性
同性结合得到法律的认可,是同性恋由非罪化到去病化再到正常化这一历史进程的延续,是同性恋群体追求平权的必然结果.这不仅能保障同性恋群体人格权、身份权、财产权,体现法律所追求的自由、秩序、公平、正义、效益等的价值目标,而且有助于发挥法律对同性恋的评价作用,引导公众对待同性恋态度的转变,减少社会对同性恋的歧视,推进社会朝着开放、多元、包容、和谐的方向发展.
(一)保障性自由权
法的价值之一就是捍卫自由,推进人类由必然王国向自由王国演进.“法律按其真正的含义而言,与其说是限制不如说是指导一个自由而有智慧之人去追求他的正当利益.法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”性权利作为最近本的人权,是社会中的每个人都具有的个人权利,不存在异性恋与同性恋权利的差异.1999年世界性学会通过的《性权利宣言》明确指出,性权利是基本的人权,性自由是性权利体系的核心.性自由是同性恋作为社会成员所享有的基本权利,同性恋有权按照自己的意志去选择、规划自己的性生活,同性性行为不应当受道德的谴责和社会的排斥.同性性行为是同性恋个人之间的隐私,不构成对他人的伤害,也没有损害国家和社会的利益.因此,只要是成年人自愿在私密场所发生的性行为（包括同性性行为）均不应受到他人和国家的干预.同性恋性自由权得不到保障,违背了法律所追求的自由、平等、公平、正义的价值.
在缺乏法律认可同性结合的国家,同性恋的性自由权存在普遍被侵害的现象.在同性恋的有罪化或同性性行为是宗教禁忌的国家,同性恋的性自由权被彻底剥夺了.在已经实现了同性恋非罪化和去病化的国家,同性恋的性自由权受到伦理道德的约束和广大异性恋的排斥.同性恋者迫于上述压力而隐藏自己的性倾向,或步入异性婚姻,或者频繁更换性伙伴.当同性恋的性自由权受到侵犯时,亦缺乏实施法律救济的途径,例如刑法学意义上的“罪”,专指男性对女性的性侵犯,立法本意在于保护妇女性权利不受侵犯,而一般意义上,“”的概念更加宽泛,“男性对男性”、“女性对女性”甚至“女性对男性”的性侵犯都应涵盖其中.但法无明文规定不为罪.如此一来,上述三种性侵犯都不能以“罪”论处,取而代之的是以罪、侮辱罪、伤害罪以及行政处罚等措施进行惩戒,比照起罪的刑罚力度,现有法律对“同性性侵害”中受害人的保护力度远远不够.
(二)规范性秩序
性秩序是维护性权利的手段,附属于性权利的保护之中,二者是相辅相成的关系.法律认可同性结合,使同性恋者融入社会秩序和法律秩序之中,有利于规范性秩序,促进社会稳定和发展.
法律认可同性结合可以促成长期稳定的同性恋关系.缺乏法律保障是同性恋隐藏自己的身份或难以找到长期稳定的性伴侣而频繁变换性伙伴的主要原因之一.同性恋异性婚姻有违现代婚姻的爱情理念,缺乏长期、稳定与和谐的基础,其家庭往往处于冷漠或冲突之中.既造成同性恋者的心理压力和精神痛苦,也损害了配偶的婚姻利益,不利于未成年子女的健康成长.同性恋者频繁变换性伙伴是导致艾滋病的传播的原因之一.国家卫生计生委统计数据表明：截至2013年6月底,我国新报告的艾滋病感染者中90%是通过性途径传播的,其中同性传播占20%.
通过法律认可同性结合,有助于规范同性恋关系,强化同性恋之间的诚信和忠实,促使同性恋在工作、生活、劳动、投资、财产、未成年人抚养等方面互助、互济,增强抗御风险的能力,因此有助于稳定同性恋关系.稳定的同性恋关系不仅提升同性恋者的生活质量、生产能力,还能减少同性恋者对社会帮助的依赖,减少不稳定的同性恋关系给社会造成的负面影响. （三）平等保护与反歧视
“社会公正和平等的原则是所有文明的法律制度的基础,它们为那些在社会上稳定并愿遵纪守法的人群呼唤立法”几乎所有的国际人权文件都包含平等与不歧视的内容.同性恋同异性恋一样平等地享有权利,平等地受法律保护是法律公平正义价值和人权普适性的要求,也是人类社会进步的方向.国家有义务采取积极行动遏制和消除对同性恋的歧视,如剔除现有法律法规中有关同性恋的歧视性规定,或立法赋予同性恋在社会生活各领域的平等权利等.法律认可同性结合,可以促使同性恋少数群体与异性恋多数群体之间建立互相尊重平等的关系,减少矛盾和冲突,增进社会整体和谐.
英国于2004年通过的《同性伴侣关系法》,赋予同性结合者与异性婚姻配偶几乎同等的权益和保障,以伴侣模式认可了同性结合.2007年,通过了《性倾向平等法》.该法明确禁止任何机构的基于性倾向的歧视,同时该法还对性倾向侵权行为的构成要件及其责任作出了具体规定,为同性恋性自由、平等等权益提供了制度保障.2014年3月,同性婚姻法在英格兰和威尔士地区正式生效,同性恋者正式获得和异性恋平等的婚姻权利.英国自20世纪末至今,采取了一系列积极地措施,通过立法,引导公众对同性恋观念的转变,减少或消除社会对同性恋的排斥和歧视,为我国保障同性恋平等权益提供了有益的借鉴.
二、主要同性结合法律认可模式
截至2014年3月,全球范围内有28个国家、美国的19个州及华盛顿哥伦比亚特区、墨西哥的2个州、澳大利亚的5个州分别以不同的法律模式认可了同性结合.上述国家或地区在认可同性结合的法律实践中,形成了一批保护同性恋权益的历史性法律,比较有代表性的有英国的《同性伴侣关系法》、法国的《民事互助契约法》、德国的《生活伴侣关系法》、丹麦的《注册伴侣关系法》、美国夏威夷州的《互惠关系法》、加拿大的《民事婚姻法》等.纵观这些法律,主要可分为伴侣、婚姻、互助契约、互惠关系以及民事结合等同性结合法律认可模式.
(一)伴侣模式
伴侣模式以英国、德国、丹麦、瑞典和美国的加利福尼亚州、加利福尼亚州等国家和地区为代表.该模式创设出一种同性伴侣身份来与传统异性婚姻相区别,对传统异性婚姻和同性结合作出不同界定：异性结合为婚姻,受婚姻法调整；同性结合为伴侣,受同性伴侣关系法调整.伴侣模式赋予同性伴侣与异性婚姻配偶基本相同的权利义务,在实现同性恋权益保护的同时,兼顾婚姻家庭的历史文化传承和社会大众对同性婚姻的认可程度,与婚姻模式相比,相对保守.但其一定程度上缓解了坚持异性婚姻群体和同性恋群体之间的冲突,有利于社会稳定.迄今为止,采用伴侣模式的国家和地区,大多数人认为异性婚姻与同性结合存在本质差异,二者不能等同.同性恋者的生理差异导致其不能生育,同性结合家庭环境是否会影响未成年子女的健康成长仍有待论证.
(二)婚姻模式
婚姻模式以荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙、加拿大、南非、阿根廷等国家为代表.该模式承认同性结合与异性结合一样,均为婚姻,接受婚姻法的调整.婚姻模式改变了传统婚姻仅限于异性之间的概念,扩展了婚姻的定义,是一种大胆超前、挑战传统的立法模式.如第一个实现同性婚姻合法化的国家荷兰在2001年4月1日生效的《荷兰民法典》中规定：“婚姻是异性或同性二人之间所缔结的契约关系”.婚姻模式通过修改传统婚姻的定义以及相应的法律法规,使同性婚姻也受婚姻法调整和保护,同性伴侣获得和异性配偶平等的权利和义务,从而实现同性伴侣与异性配偶实质上和形式的平等（此模式国家对同性伴侣收养子女的规定不同）.婚姻模式改变了婚姻概念的内涵和历史传承,与其他模式相比更加直接剧烈地冲击了传统的婚姻家庭理念.异性结合是婚姻,同性结合也是婚姻,二者只是性倾向上的差异,个人的自由选择应当受到同等的尊重并受到法律的平等保护.同性伴侣所诉求的并非是特殊的权力,而是平等的婚姻.但是同性婚姻改变了婚姻自然繁衍功能的意义,将婚姻视为纯粹的法律或性自由的问题.这也是传统婚姻捍卫者反对同性婚姻的一个重要理由.“同性婚姻并非恣意要挑战既有制度,其必有人格形成之理由.有限地接纳此种婚姻与家庭,虽不一定会解决既有的问题,甚至可能造成新的问题,尤其对坚守既有制度者,必然也是一种痛苦,但是基于多元价值下对少数的尊重,必须要有更多的耐心、委婉与妥协,凡是此,都符合宪法之宽容理念,而且符合解释宪法基本权利冲突时,应当使各法益处于实际和谐的原则.
(三)互助契约模式
1999年10月13日通过的法国《民事互助契约法》创设了互助契约模式.该法对《法国民法典》进行了修订,编入了新的一章,即《第十二章：民事互助契约和同居》.增补后的《法国民法典》第515-1条规定,“民事互助契约是两个异性或同性成年自然人为组织共同生活而订立的协议”.在民事互助契约模式下,同性结合者的共同生活关系是一种类似于异性同居关系的共同生活关系.同居双方当事人的权利义务仅限于物质上的互助、对共同生活支出所生债务的连带责任、对缔结互助契约后任何一方有偿获得的无约定财产的共同共有权利、缔约一方可享受另一方的某些社会保障的权利等等.它有别于婚姻和同居制度,既有同居制度的灵活和自由,又有婚姻的互相承诺和契约效力.但是其提供的保障虽高于同居制度但远低于婚姻制度下的保障.例如,民事互助契约可以单方解除且不具有对抗第三人的效力；当事人只对日常生活开支承担连带责任等等.互助契约模式是平衡同性恋者权益保护与维护传统婚姻的结果,为同性恋者建立相对稳定的共同生活关系提供了法律保障.
(四)互惠关系模式
20世纪90年代,美国夏威夷州发生同性伴侣诉卫生部拒绝其申请结婚证违反州平等权修正案的案件.经过漫长的诉讼,州最高法院及巡回法院最终判决：拒绝向同性伴侣颁发结婚证属于性别歧视,被告不得因为婚姻申请者是同性伴侣而拒绝颁发结婚证.该判决表明同性伴侣根据夏威夷州宪法有缔结婚姻的权利.为了避免该判决对传统婚姻的冲击,夏威夷州制定了《互惠关系法》.互惠关系是指两个成年人之间建立的有效的互利关系.互惠关系本质是一种互助的同居关系.互惠关系不改变当事人的民事身份,当事人依然为单身,并享有结婚的权利.互惠关系模式没有赋予同性结合者与异性婚姻配偶相同或类似的身份权或法律地位,同性结合者并不享有与异性婚姻配偶相同的权利和保障,其享有的权利是有限的.由此可见,互惠关系模式是传统异性婚姻与同性恋权益诉求之间的折中. （五）民事结合模式
美国的佛蒙特州是第一个认可民事结合的州,也首次创造了同性结合法律认可的新模式―民事结合模式.2000年4月26日,佛蒙特州议会通过的《民事结合法案》规定：凡年满18周岁、单身、同性,且不属于法律禁止之亲等的正常人均可以申请注册民事结合关系,并享有与异性婚姻配偶相同的权利,承担相应的义务.民事结合模式同互助契约模式、互惠关系模式一样,未赋予同性结合者与异性婚姻配偶相同或类似的身份权,但与二者相比,民事结合模式赋予了同性结合者除身份权之外的几乎所有与异性婚姻配偶相同的权利和义务,为同性结合者提供了更&#
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21152;充分的权利和保障.综上所述,婚姻模式更突出地体现了人权平等、个人主义价值观和多元文化的包容性,实现了同性恋与异性恋同等的法律身份.其他法律认可模式则显得相对保守,更加注重传统婚姻伦理和价值的传承,对社会集体意识也更加敏感.同性结合法律认可的不同模式是不同国家和地区的特定历史、经济、政治、文化、宗教、社会等因素共同影响的结果.不同国家和地区基于其国情采用了不同的法律认可模式,甚至在同一法律认可模式下,权利和义务的规定也存在一定差异.各立法模式对同性恋的人格权保障不存在差异,对其财产权保障存在较小差别,最大的差别在于对其身份权的认同.这也为我国同性恋权益保障提供了借鉴.
三、我国同性结合法律认可模式的选择
在我国历史上,同性恋几乎没有遭受到严厉压制,宗教宽容和人口增长压力等和西方社会相比是优势所在.但是我国也面临着西方社会所没有的障碍.
首先是单一文化的压制.在对待同性恋态度问题上,多元文化国家和单一文化国家存在显著差异.多元文化的包容性使个人、家庭、社会利益更容易达成理性平衡,有助于、人权和法治的发展,为同性恋的个人价值得到尊重创造了条件.当下世界范围内实现同性结合法律认可的国家无一不是文化多元国家,而在文化单一的伊斯兰教国家和包括中国在内的东方国家,尚无此先例.在中国,由于单一文化的结构以及对亚文化的排斥,同性恋群体的权益保护远远落后于多元文化国家.
其次是伦理与道德桎梏.中华文明源远流长,而儒家文化长期占据统治地位.儒家文化强调的“孝道”和“性耻感”是与同性恋行为密切相关并对同性恋构成强力排斥的伦理标准.中华民族讲求孝道,“不孝有三,无后为大”的思想为绝大多数人所认同.同性恋者不能生育这一生理构造决定了其不能满足“传宗接代”的任务.当下的我国大多数人依然认为是违背伦理纲常,违背孝道的行为.传统的性价值观要求人们摒弃一切关于性的意念、情感与,否则就是可耻的,只有为生育目的正式结婚后的性行为才是正当的.人们在这种思想偏见的长期禁锢下,普遍对性存在着羞耻感,至今仍然影响深远.同性恋者因为自己的性取向的不同受到异性恋多数群体的歧视和排斥.
再次是对个人价值的忽视.个人主义是对个人价值和尊严的肯定,对个人权利的尊重与保护.个人主义的基本信条是每个人使其自身利益以及知道如何促进这些利益的最佳判断者.个人主义作为西方社会的核心价值观具有悠久的历史和丰富的思想渊源.对个人价值的认可和尊重推进了西方社会、法治与人权的发展,也为同性恋权益保障的历史性法律的制定创造了条件.对于注重家庭和家族利益,强调国家和社会利益的中国,个人的利益往往是被忽视和舍弃的.同性恋者追求个人价值观,背弃生儿育女的义务被视为是对家庭和社会利益的损害,难以获得社会一般成员的认同.
鉴于以上原因,在我国同性结合法律认可模式的选择上,我们应当坚持社会整体利益增加原则、实质平等原则、文化适应性原则和循序渐进原则,力求实现同性恋权益保障与社会和谐发展的有机结合.较为激进的婚姻模式和伴侣模式在我国缺乏相应土壤,贸然采用反而可能会引发公众情绪的反弹.帮助同性结合者之间建立长期稳定的生活关系是我国目前同性恋权益保障的出发点,也是同性恋引发的社会问题的有效解决方法之一.
笔者认为民事结合模式是根据当前我国国情做出的适时、适度、合理的选择,即不冲击传统的婚姻制度,又可以维护同性恋者相对稳定的共同生活关系,保障同性恋者的人格权和财产权.我国应制定《民事结合法》作为民事单行法赋予同性结合者与异性婚姻配偶基本相同的权利.凡年满18周岁、单身、同性,且不属于法律禁止之亲等的我国公民均可以到民政部门申请注册民事结合关系,并享有与异性婚姻配偶基本相同的权利,承担相应的义务,其中包括：家庭关系法有关互助、分居、离婚、财产分割与继承等规定均适用民事结合者；异性婚姻配偶所享有的一切福利,如就业保障、工伤赔偿、失业救济、休假等均适用于民事结合者.多数国家基于婚姻家庭法制的基本原则――未成年人利益最大原则和同性结合家庭环境对于未成年子女可能产生的不利影响,对赋予同性结合者收养权及共同监护权持审慎态度.所以笔者建议我国《民事结合法》暂不赋予同性结合者收养权及共同监护权.