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新闻立法之所以多年难以提上议事日程,一些概念客观上难以界定是原因之一,笔者认为唯有程序正义方能解决新闻立法中的难题.
立法的过程须严守程序正义
人们一般将法治理解为一种作为实体正义的良法善治,良法是善治的前提.任何立法都是一种博弈的过程,而良法就是对这种博弈的正视与承认,也是所谓立法“科学化”、“化”的体现.否认甚至排除这种博弈,其所制定的法难以称为良法.目前,在新闻立法上,博弈各方在“新闻法是什么”这个根本问题上远未达致共识.
新闻法究竟是什么?张友渔先生说：“我们新闻法的立足点,是保护社会主义的言论、出版自由,这应成为主要方面.”我国新闻法最主要的立法依据是宪法第三十五条规定的“言论、出版自由”.换言之,新闻法既是言论、出版自由的保护法,也是为言论、出版自由划定界限的立法.言论、出版自由是公民的政治权利.根据最新修订的《立法法》第八条的规定,“对公民政治权利的剥夺”“只能制定法律”,不得授权国务院制定行政法规,遑论其他形式的规范性法律文件了.从这个意义上说,制定新闻法只能是全国人大或其常委会的职权.违背了这个基本的立法程序,其制定出来的就不是新闻法,而极可能是新闻管理法.
据报载,全国人大常委会主任委员柳斌杰称,新媒体发言随意,吸引眼球,传统媒体管制严格,面容呆板.一样的传播两个尺度,让传统媒体常常感叹“戴着镣铐跳舞”,环境不公.而新闻立法,将终结这一局面.而对于如何终结这一局面,是放松对传统媒体的管理,还是将新媒体纳入传统媒体的管理模式中,报道语焉不详.要消除人们的疑虑,只能通过全国人大或其常委会的开门立法.
再者,新闻立法事涉公民基本权利的保障与限制,属于宪法性法律规范,理应由全国人大或其常委会制定.我国宪法规定的公民权利和自由一般要通过普通立法来具体化,即通过普通立法,才能使宪法规定的权利和自由成为真正有保障的权利和自由.我国目前并没有将宪法司法化,宪法规定的言论、出版自由也没有通过普通法律予以保障,实践中,言论、出版自由受到侵害时,权利主体无法提起诉讼要求加害人承担责任,这对我国公民的言论、出版自由的实现是极为不利的.
立法的内容须体现程序正义
从抽象的意义上说,新闻立法并不难,其不外乎规范公民言论、出版自由的界限而已.根据其他国家的立法和司法实践,以及国际人权文件的规定,言论、出版自由的界限有三：不得危害国家安全、不得损害社会秩序、不得侵害他人的合法权益.域外的司法实践表明,除他人的合法权益争议稍少外,国家安全和社会秩序都是难以准确界定的概念,相关案件争议颇多.同涉危害国家安全的泄密案,“五角大楼文件案”和“斯诺登事件”就让人难以相信这都是美国的事.不过域外的经验也告诉我们,立法论、出版自由不仅需要合适的理由,还须遵循正当程序.下面,笔者简要介绍一下欧洲人权法院所认可的论自由的程序.
欧洲人权法院位于法国的斯特拉斯堡,是基于1950年的《欧洲人权公约》（全称为《欧洲保障人权和基本自由公约》）而创设的法院.法院是一个全职的常设性机构,旨在维护1948年联合国人权宣言中提及的部分权利.欧洲人权法院的审理结果为终审判决,成员国必须执行,欧洲理事会（Council of Europe）部长理事会负责监督.欧洲各国,目前除白俄罗斯外,都是其成员国.从某种意义上说,欧洲人权法院就是欧洲各国的最高法院或宪法法院.
因《欧洲人权公约》第十条只列举了十项论自由的理由,未明示何种论自由的措施为不合法,故欧洲人权法院在涉及的案件中,一般都采用“五阶段法”审查某种限制措施是否合适.这五阶段是：
1.案件中是否涉及受公约保护的权利或自由,
2.案件中是否存在着对该权利或自由的干涉,
3.该干涉是否“依法律规定”,
4.该干涉是否符合“合法目的”,
5.该干涉是否属于“社会所必需的”.
以上五个条件中,前两者是形式要件,后三个为实质要件.不符合形式要件的,欧洲人权法院对申诉不予受理（inadmissible）,不符合实质要件的,欧洲人权法院会裁决成员国违反公约第十条.换言之,申诉人只要证明自己公约第十条项下的自由受到成员国的干涉,那么举证责任就转移给成员国.成员国必须证明限制措施同时符合后三个条件,只有这样其对表达自由的限制方为人权法院所认可.
1.对的限制必须“依法律而定”
这个要件的核心术语是“法律”,根据欧洲人权法院的判例,对表达自由的任何干涉都须有相关国内法律的规定.在这里,“法律”是狭义的,即由成员国立法机关通过的成文法或其他公开法律文件.对于不成文法国家,普通法的规则也是符合“依法律而定”的.
2.对的限制必须符合“合法目的”
《欧洲人权公约》第十条第二款详尽地列举了可以合法论自由的理由.它们是：国家安全、领土完整或公共安全,维护秩序和预防犯罪,维护健康或道德,保护他人的名誉或其他权利,防止秘密情报的泄露,保障司法制度的权威和公正.各成员国不得在这些合法目的外再寻找论自由的理由,或者将此合法目的作扩大解释.
3.对的干涉必须为“社会所必需”
关于“社会所必需”难有客观标准,故欧洲人权法院对此都是进行个案审查.其中一个重要的审查原则是：干涉或论自由所欲达之目标和干涉或论自由所采取手段之间必须合乎比例.一般来说,对成员国采取刑事措施制裁表达言论者,欧洲人权法院几乎都会说“不”,理由是该限制措施明显超出比例.民事制裁中,罚金的数额也不能过高,因为这同样会影响的行使.
笔者认为,我国的新闻立法应是开放式的,要在广泛借鉴域外成功经验的基础上,发挥后发优势,制定一部具有中国特色的符合时代需要的新闻法.
（作者为安徽大学新闻传播学院副教授,博士）