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摘 要 ：《的反讽》是欧文.费斯的重要作品之一.该书分析了在的语境之下,国家干预的合理性、必要性和范围.本文在分析费斯所提出的各种重要的理论后,总结出其论证的基础和思维近路.通过《言》一书带来的启示,结合我国的现实状况,分析了我国实现的途径.
关 键 词 ：；《的反讽》；制度实现
作者简介：朱佳林,兰州大学法学院2010级硕士研究生,研究方向：行政法学；李雨锡,兰州大学法学院2010级硕士研究生,研究方向：环境法学.
中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-134-02
耶鲁法学院教授欧文.费斯是当代制度研究的标志性人物,他在其著作《的反讽》中以其独特的视角,重新分析和论证了国家在制度中所应扮演的角色.此书对我国制度的建设也具有一定的意义.不过正如贺卫方教授所言,此书针对的是美国的状况,简单的将费斯教授的结论用于中国可能会出现某种类似“直把杭州作汴州”的时空错位.因此笔者认为我们在认识《的反讽》(以下简称《言》)这本书得理论的时候,头脑总应该时刻将其与中国现实国情相结合.以中国法律人的视角透视这本书精妙的思维演进并从中得到以下启示.
一、国家干预——促进的力量
一直以来,都被视为美国宪法中最重要的内容.这主要是因为它是实现集体性自决的重要的基础.在社会中人们被允许选择自己所希望的生活方式,而这种选择依靠的是“不受禁止的、强健的、以及完全开放的辩论.”在这样的理论基础之上,费斯提出了《言》一书最主要的思想,当今的思想市场中权力私有化聚集,这同商品市场中出现的问题相似,在面对这种冲击私人无法做出有效的对抗,需要国家来出面进行抵制.由于在美国“关于的公共辩论集中于仇恨言论、出版物和竞选捐赠这三个问题.”在本书开篇,费斯通过对这三个问题的探讨提出言论“沉寂化”效应理论,同时指出这些问题才是了国家干预的必要范围.所谓言论的沉寂化指的是在公共辩论中的弱势群体——受仇恨言论攻击者、女性、穷人,由于言论对这些人的评价和论断会使得这些人的社会存在感和名誉被贬损,最终弱势群体的声音会被完全淹没.这一现象在现实生活中的存在,证明了国家的积极干预存在的必要性.这些弱势群体就像在广场当中站立发表言论的一方,他们虽然有发表与自己社群利益相关的意见,但是由于这些人的声音弱小,人们无法听到他们的言论内容.这个时候他们需要是一个喇叭——国家.“国家甚至不得不压制一些人的声音,为了能听到另一些人的声音.”同时为了证明美国宪法修正案并非绝对的排斥国家干预.费斯通过分析最高法院一些通过“均衡价值”来裁判的案件说明了一个事实.那就是自由主义的内部已经分化.一方更偏重自由,而另一方更偏重平等.偏重平等的一方追求的均衡价值和国家为了支持管制而推进的利益实际上一样的.费斯指出被大众普遍接受的内容中立原则不应该延伸到仇恨言论、品和政治开支的情形当中,因为在这类私人派别在使辩论倾斜,而国家管制却推进了自由和公开的辩论.接着《言》一书中指明了,国家在积极干预的时候所应扮演的角色是“议员”.“当国家扮演一个议员的角色是,它的目的不是来决定结论,甚至不是维护公共时序,而是为了确保公共辩论的强健”.
应该说国家干预也是一种危险品,因为这种干预有可能过当或者当时言论市场中各方的力量失衡.费斯认为司法部门此时应该担负起监督国家行为的重担.费斯强调言论的强健性与资源的数量是成正比的,国家要做的就是合理的在各种不同的人群中分配资源.国家作为“配给者”在实施配给行为的过程中应该考虑言论的沉寂化的可能性,否则很有可能出现因为不合理的配给而加剧“沉寂化”的结果.
二、《的反讽》所带来的思考
费斯提到,新闻媒体身上肩负重要的使命.而且这种使命并非是法律赋予的而是道义赋予的.新闻媒体应该想大众提供有关公共事务的全面的观点,构建真正自由的公共辩论平台.当然我们不能否然美国的媒体被寄予了这样的期望.但是反观我国的新闻媒体,我们很难说新闻媒体构建的是怎样的平台.但事实是,民众很难对我国的新闻媒体寄予自由公共辩论平台的期待.
20世纪70年代美国大法官P·斯特瓦特在耶鲁法学院明确提出,传媒成了继立法、行政、司法之后的“第四权”的理论.虽然他认为该权利不是基于个人地位而是基于传媒工作者特定的身份,但他的第四权理论却是把传媒定位于维护公平正义的“社会公器”的角色的.从积极的角度来看,这些年来我国新闻媒体的整发挥着越来越多的积极的“社会公器”的作用.在司法方面,司法机关能够传媒监督来抵制行政或者其他干预.新华网调查显示,79.2%的被调查对象认为媒体监督是现行所有监督方式中最有的监督手段.这样的状况虽然说明了我国法治在监督层面上存在巨大的问题,但是同时也说明了新闻媒体的巨大作用.传媒作为一种言论的渠道,是保证公民能够真正得到实现的理想途径.但是在我国没有同意新闻管理法律出台的情况之下,传媒也时不时会对司法独立性造成不良的影响.今年受到传媒热烈追逐的药家鑫案,李刚案等虽然连续的报道在一定程度上能够唤起民众对司法的关注,但是很难说,媒体的舆论导向到底有没有对司法最终的裁判造成了影响.很多被媒体报道过的案件,由于在社会上引起了关注,最后都会出现罪犯被重判的情形.这样显然不是的体现,而是一种舆论对司法的影响和侵入.
三、我国实现“公共辩论强健性”的路径
费斯在《言》一书中不断的强调“公共辩论强健性”对社会形成的重要作用.那么在中国语境当中公共辩论怎样才能变得强健.这是一个非常值得思考的问题.如费斯所言“极力赞扬的不是简单的公共选择,而是那种根据全面的信息和在适当的反思条件下做出的公共选择.”当整个社会在合理权利空间内信息能够自由流动时,才能实现.合理的权利空间指的是整个社会中除了基于法律上的正当理由而受到限制的空间之外的自由空间.公众言论的有效表达离不开各种信息的输入,而表本身又是一种信息输入方式,所以信息的输入和输出的有效保障构成了一个完整的权.所以整个社会基于正当理由而限制的范围之外的空间,信息应该是自由流动的.根据人权的原则,人民才是政府信息的拥有者,所以政府信息公开不需要受到限制,除非基于整个社会的利益由国家权力机关以法律的方式予以明确.因此,政府信息不仅应该开放,而且应该可以再社会成员之间自由流动和交流.只有这样才能实现真正意义上的,公共辩论才有可能强健起来.我国政府信息公开的基本制度框架已经行政.但笔者认为,在信息公开中还存在很多的问题,比如免于公开的信息范围不确定等.