“无单放货”的法律性质所涉提单物权性问题

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摘 要 当今航运实务中,无单放货现象普遍存在,给海上货物运输造成了严重危害.而尽管无单放货行为为违法行为这一点毋庸置疑,但有关其民事责任性质及所涉的提单物权性问题,则在我国理论界和司法界存在大量争议,亟待解决.对此,应当首先结合我国司法实践,将无单放货的责任性质认定为违约与侵权竞合,再通过对英美法和我国学者相关理论的分析研究,肯定提单的物权性并确定该物权的类型.

关 键 词 无单放货；法律性质；提单；物权性

一、引言

“无单放货”的概念源于英语中的“delivery of goods （or cargo） without presentation of original bill of lading”,是指在海上货物运输中,承运人或其代理人未凭正本提单而实际交付货物的行为.[1]据统计,无单放货是提单纠纷中最突出、最普遍的问题：班轮运输中存在20%的无单放货的现象,这一数字在租船运输中提高到了50%,而在某些重要商品如矿物、油的运输中,无单放货甚至达到了100%.[2]无单放货现象的大量出现严重损害了正常的国际贸易秩序,破坏了传统提单制度,影响了提单在国际贸易中的桥梁和纽带作用,给海上货物运输造成了严重危害.因此,有必要结合司法实践对有关“无单放货”的理论问题,包括“无单放货”的法律性质及其所涉的提单物权性问题进行研究,再以此推动司法实践对无单放货予以合理、有效的法律规制.

二、“无单放货”的法律性质

(一)无单放货是违法行为

我国《海商法》第71条规定：“等提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证.”可见,该规定实则就是对传统提单制度中“凭单放货”原则的同义表达.根据该规定,无论是记名提单,还是指示提单或者不记名提单,承运人都必须凭提单方能交付货物；并且,此处所谓“提单”仅指正本提单,副本提单则不在此列.[3]因此,实践中承运人仅凭副本提单加保函交付货物,即“无单放货”的行为不符合《海商法》第71条的规定,是一种违法行为,承运人应当对持有正本提单并根据提单有权提货的人（收货人）因此受到的损失承担赔偿责任.然而,尽管“无单放货”的违法性毋庸置疑,但对其民事责任性质,即未凭正本提单交付货物而损害了正本提单持有人合法权益的有关责任人应当承担的是违约责任还是侵权责任的认定,却在我国的司法实践中经历了很长一段时间的阶段性变化.[4]

(二)无单放货的责任性质为违约与侵权竞合

我国司法实践对承运人无单放货的民事责任的定性主要经历了四个阶段的变化.第一阶段是1984年至1993年,将无单放货定性为侵权,主要原因是受到英国法判例将提单视为绝对的物权凭证的影响,“只认单,不认人,且此单为物权单”,认为承运人无单放货即侵犯了正本提单持有人的物权权利,应当承担侵权责任.第二阶段是1993年至2001年,将无单放货定性为侵权与违约并存,主要依据是1993年7月1日实行的我国《海商法》对无单放货法律性质的界定；同时,法院亦并不因此否定提单的物权性,只是不再将提单视为绝对的物权凭证,转而将其视作物权的形式要件,并把提单持有人拥有货物所有权作为其物权权利的实质要件.第三阶段是2001年至2009年,将无单放货定性为违约.该阶段内,最高人民法院先后发布了多个全国性司法文件,包括2001年《全国海事法院院长座谈会纪要》（简称《2001年纪要》）、2004年《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》（简称《2004年解答》）和2005年《全国海事法院院长座谈会纪要》（简称《2005年纪要》）等,且上述文件均明文规定,至少在一般情况下,承运人在无正本提单的情况下放货的,视为违约；给正本提单持有人造成损失的,应当承担违约责任.①第四阶段是2009年至今,将无单放货定性为违约与侵权竞合.2009年3月5日,最高人民法院《关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（简称《无单放货规定》）正式施行,该《规定》第3条第1款明确“承运人因无正本提单交付货物造成正本提单持有人损失的,正本提单持有人可以要求承运人承担违约责任或者承担侵权责任.”这是最高人民法院首次以司法解释的形式对无单放货的民事责任性质作出明确规定,从而从实际上解决了我国司法实践长期以来对此定性变化不定的问题.

《无单放货规定》对无单放货的责任性质采违约与侵权竞合说具有相当的合理性.首先,其与我国《合同法》中的有关规定相契合.《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任.”据此,《合同法》并未对受害人应当选择行使何种请求权作出严格限制；而根据《无单放货规定》,受害人既有权依照《海商法》关于海上货物运输合同权利义务关系的规定请求承运人承担违约责任,也有权基于无单放货对其提单物权造成的损害而依照《民法通则》的相关规定请求承运人承担侵权责任.故这一规定迎合了《合同法》有关规定的法律精神,更有利于受害人选择最适合其自身利益的救济途径.其次,将无单放货定性为违约与侵权竞合亦不会造成法律适用混乱的问题.尽管《无单放货规定》允许受害人选择诉因,但法院在案件审理的过程中仍可以通过对受害人与承运人之间特定的法律关系和真实的责任基础的认定来正确适用相应的法律,从而保障法律适用的合理性、稳定性.一般情况下,认定无单放货构成违约的前提是承运人因违反海上货物运输合同约定的凭正本提单交付货物的义务,造成了对正本提单持有人合同利益（提货权利）的损害；而认定无单放货构成侵权的前提则是正本提单持有人根据提单所享有的合法权益（物权权利）因承运人的无单放货行为受到损害.

然而,需要注意的是,无单放货所构成的“侵权”事实上指的是指承运人在履行海上货物运输合同的过程中违背其凭正本提单方能交付货物的义务而侵害了正本提单持有人的提货权利,故其实则是在海上货物运输合同框架内的侵权,而并非一般的民事侵权.因此,在认定无单放货构成侵权责任的情况下,法院遵照特别法优先于一般法的原则,在选择解决损害赔偿范围、抗辩事由、诉讼时效等问题所适用的法律时,应当首先适用《海商法》中的特别规定.[5]此外,对无单放货构成“违约”的表述亦值得商榷.就法律关系而言,无单放货涉及海上货物运输合同关系和提单关系这两种法律关系.在海上货物运输关系中,承运人无单放货的行为违背了其凭正本提单方能交付货物的合同义务,当然构成违约；而在提单关系中,承运人无单放货的行为属于违反《海商法》第71条有关“凭单放货”的法律规定的行为,故属于违反法定之债的行为而非违约行为.[6]因此,将提单关系中承运人违反法律规定无单放货的行为称为不履行债务行为或者不当履行债务行为应当更为妥帖. 三、“无单放货”所涉的提单物权性问题

根据《无单放货规定》,无单放货的责任性质问题在司法实践领域得以基本解决,但有关无单放货的其他法律问题在学理上仍存在颇多争议,而其中争议的焦点就集中在对提单物权性问题的认识上.所谓提单物权性问题,主要包括提单是否具有物权性,以及如果提单具有物权性,那么其属于何种物权这两个问题.

(一)提单具有物权性

1996年以前,提单是船载货物的物权凭证、甚至是所有权凭证,一直是我国海事司法界和理论界的主流观点,有学者更据此将《海商法》第71条规定的“（提单是）承运人保证据以交付货物的单证”解释成“提单是承运人据以向收货人交付货物的物权凭证”、“提单代表着提单项下货物的物权”.故在这样的理论指导下,司法实践将无单放货定性为侵权自是理所当然.

然而,1996年,我国学者李海首先对提单的物权性提出质疑.其针对无单放货在航运实务中普遍存在且有不断增长的趋势的现实,指出将无单放货一概定性为侵权将使承运人承担实际赔偿的责任并无法援引责任限制,从而极大地增加了承运人的压力,不利于航运事业的发展.同时,其亦根据当时联合国国际贸易法委员会运输法草案对无单放货所作的灵活规定,②提出即使不引入物权理论亦同样能够解决提单的理论与实践问题,故得出了“把提单说成是物权凭证是一场历史的误会”、提单不具有物权性的结论.[7]

此后,司玉琢先生基于《汉堡规则》以后国际上将海上货物运输合同下承运人的权利义务与货物所有权归属脱钩的趋势,亦对提单的物权性提出了相对论的观点,即提单物权功能阶段论说,主张提单在贸易流通领域具有物权性,且该物权属于所有权、占有权或间接占有权；提单在信用证结算领域亦具有物权性,但该物权属于担保物权；而在海上货物运输领域中,提单则不具有物权性,而只是货物收据、合同证明和提货凭证.[8]

对此,笔者认为,提单系英美法产物,故有关提单是否具有物权性的这一问题似亦可以从英美法中得到解答.1794年以前,提单在英美法中与其他运输单证一样,仅仅是证明货主与船东之间或托运人、收货人与承运人之间运输合同的单证.直到1794年Lickbarrow v. Mason案的判决才第一次以判例形式承认提单的转卖就是代表货物的转卖,从而肯定了提单代表货物的所有权.此后,大量的英美海商法著作和法院判例普遍将提单称作“Document of Title”,而根据《布莱克法律辞典》的解释,“Document of Title”是指一种包括提单在内的书面单证,赋予其持有人收取、占有和处置该单证及其上载明的货物的权利.[9]故根据这一解释,“Document of Title”即可以被理解为是货物的所有权凭证.此外,在英美法的司法实践中,“Document of Title”被解释为货物的占有和控制的凭证,其转让产生货物占有的转移的后果,并可以产生货物所有权转移的后果.[10]据此,根据英美法,提单即“Document of Title”无疑是货物的所有权凭证,或至少强调对货物占有和控制的凭证.

此外,尽管我国法律没有直接规定提单与物权的关系,但提单能够代表提单项下的货物这一点已经在商业实践中得到了一致的认可,并且在世界多国的立法中得到了认可；而我国法院长期以来也一直承认“提单象征货物”,或把“提单是物权凭证”作为国际惯例予以接受并适用到案件的审理中.[11]因此,提单具有物权性应当首先得到肯定；而真正存在困扰的提单物权性问题实则是提单所具有的物权性的种类,即该物权属于何种物权,是所有权、占有权还是其他物权权利.

(二)提单的物权性属于间接占有权

在我国,广泛存在着这样一种观点,即提单就是所有权凭证,持有提单就拥有了提单项下货物的所有权,转移提单也就转移了该货物的所有权,故提单的交付与货物的交付具有相同的效力.[12]此即提单物权的“绝对所有权说”.此外,由于财产所有权的转移在我国必须符合《民法通则》的规定,而“绝对所有权说”中提单的转移就代表着货物所有权的转移的说法并不符合《民法通则》的相关规定,③因此亦有学者提出提单物权的“相对所有权说”,主张提单项下货物所有权的转移,除需要转移提单外,还必须满足民法中规定的关于财产所有权转移的其他条件.[13]

而在笔者看来,上述提单物权的“绝对所有权说”和“相对所有权说”均存在一定缺陷,故都不能作为对提单物权类型的正确认识.首先,就“绝对所有权说”而言,倘若转移提单就是转移了提单项下货物的所有权,提单的交付与货物的交付具有相同的效力,那就意味着货物的所有权转移只需交付提单而无需货物本身的实际交付即可完成,也就会出现承运人向托运人签发提单后,收货人只要受让了提单即告取得了货物的所有权而无需承运人再向其实际交付货物的逻辑怪圈.可见,“绝对所有权说”与物权理论的历史实践和客观现实都明显相悖.其次,就“相对所有权说”而言,尽管其在转移提单的基础上对货物所有权的转移增加了还必须满足民法中规定的关于财产所有权转移的其他条件诸如交付的要求,但仍然不能完全应对航运实务中出现的问题.很多情况下,提单受让人可能并非直接的货物所有权人而是其代理人或受雇人；并且,在提单诈骗、提单失窃等极端情况下,凭提单收货的收货人甚至可能对提单项下的货物不享有任何合法权益.因此,“相对所有权说”的理论亦不周密.故笔者认为,提单的物权性不属于所有权.

所有权只是物权的一种类型,提单的物权性不属于所有权并不意味着提单就不具有物权性.笔者认为,提单的物权性应当属于占有权,并且是间接占有权.《德国民法典》再确认双重占有制度的基础上,确认直接占有是一种事实而间接占有是一种权利,因为“间接占有的形成不是基于实际占有的事实,而是基于能够取回物、支配物的权利,故其客观要件变成了权利存在的事实.” [14]而提单物权性的间接占有权性质则正是相对于承运人对提单项下货物的实际占有而言的.作为间接占有权人的提单持有人可以依据提单要求实际占有货物的承运人交付货物或对货物予以处分,此即是一种物权权利的体现.并且,这种权利必须与提单本身相结合――提单持有人的间接占有权因持有提单而享有,亦因失去提单而丧失,故提单正是在这种意义上被称为“物权证券”.至于货物的实际占有人即承运人,托运人在向其交付货物时就无向其转移货物物权的本意,而其在收到货物后签发提单的行为也根本无意牵涉提单项下货物的归属问题,所以正如有学者指出的那样,“提单的物权效力是提单签发人和托运人之间依其意思表示所特别独立创设的权利,提单持有人享有货物的权利,与货物的现实占有无关,是民法占有理论外一种特别取得原因.” [15]承运人实际占有货物的事实对提单的物权性的间接占有权性质并无影响.当然,承运人亦并非因此而被完全排除在提单所涉的物权关系之外.由于海上货物运输的目的在于实现货物在买卖双之间的流转,因此承运人必须明确谁有权提货、应当交货物交付给谁.故在提单发生转移即持有提单的间接占有权人发生变化的情况下,必须通知承运人并取得承运人的同意,间接占有关系才能在承运人与受让提单的间接占有权人之间继续存在

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将无单放货的民事责任定性为侵权与违约竞合,并明确提单具有物权性且该物权属于间接占有权,有利于因承运人无单放货而遭受损失的受害人选择有利于自己的救济途径以维护自身权益,同时也为我国法院审理无单放货案件的司法实践审理提供了理论指导.然而,值得注意的是,随着《鹿特丹规则》的通过及其在世界航运领域影响的不断扩大,“鹿特丹式”的无单放货制度与我国《无单放货规定》相关制度的矛盾日渐突出.如何处理好我国无单放货法律制度的本土化与国家化,推动我国融入国际航运和贸易市场并取得优势地位,成为了在本文的论证基础上需要继续深入探究的问题.

注释：

① 《2001年纪要》规定：“一般情况下,合法持有正本提单的人向承运人主张无单放货损失赔偿的,应定性为违约纠纷.”《2004年解答》规定：“根据提单的性质,无单放货纠纷既可能产生违约的民事责任,也可能产生侵权的民事责任.在审判实践中应当掌握：一般情况下,在海上货物运输中合法的提单持有人向承运人请求无单放货损害赔偿的,视为违约.”《2005年纪要》规定：“承运人因无正本提单放货给正本提单持有人造成损失的,应当承担违约责任.”

② 该运输法草案规定了三种承运人不承担责任的无单放货的情形：1.目的港法律规定承运人不得将货物直接交付收货人时的无单放货；2.目的港无人提货,承运人按照控制方、托运人或者发货人的指示交货时的无单放货；3.“承运人在目的港无单放货后,持有人才持有该单证,且其在成为提单持有人时知道或者应当知道货物已经交付”的情形.

③ 我国《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得,不得违反法律规定.按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外.”根据该条规定,提单物权“绝对所有权说”的成立,即即便提单项下货物未交付,其所有权亦随着提单的转移而转移,必须以法律另有规定或当事人另有约定为前提,但货物所有权随提单转移的说法在我国法律中并无依据,且亦不能视为当事人的约定.详细参见郭瑜：《论提单的物权性》,载《中国法学》1997年第4期.