法律行为生效之“适法规范”的范围与功能探析

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摘 要：《合同法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第五项所指的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”,以期更好地调整管制与自治的关系,从而进一步扩大私人自治的空间,这是我国目前法律体系中关于违反强制性规范（法律行为违反其则无效的规范可称为“适法规范”）的法律行为效力的最新结论.

关 键 词 ：法律行为生效；强制性规定；适法规范

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0121-03

一、我国现行立法

1986年《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：等（五）违反法律或者公共利益的.”此处对“法律”的内涵和外延均无界定,可文义解释为广义上的全部现行有效法律.

考虑到立法的计划经济时代背景,作为民法部门法体系中起奠基作用的《民法通则》做出如此规定就能理解了.在这种法律规则下,法律行为轻易就可以因为违反繁杂的“法律”而被管制机关确定为无效,管制轻易即可限制自治.

其后的1999年《合同法》做出了改进,第52条第5项为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效,《合同法解释（一）》第4条：“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”.既确立“法律”的位阶,又排除任意性规定对合同效力的影响,提高了法律的可预测性,扩大私人自治的空间.这是因为我国由计划经济体制转化为市场经济体制,市场经济的发展需要统一的市场,统一的市场要正常运行必须要有统一的标准,这标准即为《合同法》.

根据《合同法》52条,合同违反任意性规定不再招致无效的后果,限缩了管制的范围,但又出现了合同违反法律、行政法规的强制性规定即无效的“一刀切”处理方式,这种做法有很大的局限性.

举例说明：甲于乙拍卖行拍下一台某名人用过的钢琴.后名人丑闻暴露,致琴价大跌.甲知晓拍卖会的主持人丙当时在拍卖行工作尚不满两年,便要求依照《拍卖法》第15条规定认定拍卖无效[1].该条文为“拍卖师应当具备下列条件等（2）在拍卖企业工作两年以上；”本条是强制性规定,且效力层级符合条件,若依照“一刀切”的做法,则拍卖行为无效,甲得以取回价款.若真如此,正当性就大打折扣了,甲明显是以合同归为无效的结果来转嫁投资的风险.所以,正确的处理方式应为合同效力没有问题,而由行政主管部门对拍卖行予以行政处罚.

因此,对违反强制性规定的法律行为效力一律予以否定评价的做法有待完善,较为合理的做法是提供处理此种情形的弹性空间,而非一律无效.

因此有学者主张借鉴德、日与中国台湾地区的理论,将“强制性规定”分为效力性规定与取缔性规定.取缔性规定仅在于取缔违法行为,制裁违法者,并不对行为效力产生影响,一般只是作为行政机关做出行政制裁或行政处罚的依据,便于行政管理.效力性规定则不仅否认禁止的行为,制裁违反者,还否定行为的效力.若法律行为违反效力性规定,则该法律行为归于无效,而如果法律行为违反取缔性规定,则法律行为的效力不受影响[2].

这种观点在我国的影响逐渐确立起来,最直接的表现是《合同法解释（二）》,该解释第14条进一步限缩“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定.”这体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求[3],同时体现了立法者鼓励交易的价值取向[4].

二、强制性规范的一般理论

根据人们是否可以按照自己意志适用法律规范,可将法律规范分为任意性规范和强制性规范.任意性规范是可以由当事人通过自己意思而予以排斥或变更适用的法律规范.强制性规范则是按照法定事实的发生而适用,不允许当事人以自己意思予以排斥、变更的规范.

强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依“解释”而定[5].后世民法都有因违反一定法律而使法律行为不发生效力的规定,实务操作中在判定违反强制性规定的法律行为的效力时,几乎都视规范的目的而定,而非一概因违法而加以无效的结果.

为给民事法官留有裁量的余地来实现这种操作,在民法规范中设置但书规定.《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限.”台湾地区“民法”第71条也规定：“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效.但其规定并不以之为无效者,不在此限.”二者规定几无差别.

(一)“适法规范”的位阶

上文提到我国目前对“适法规范”有位阶要求,仅狭义上“法律”和行政法规,其他规范性文件,不论部门规章或地方性法规均予以排除.这种做法,在我国各层级、各部门、各区域规范性法律文件多如牛毛,且相当一部分规范的立法技术比较粗糙的情况下,自有其积极作用,即避免了个人行为每每因违反繁芜、粗糙的规定而无效,维护私人自治的空间.

但对比域外法,在大陆法系典范的德国,《德国民法典》第134条中强制性规范的位阶,理论与实务都没有效力层级的要求,即广义上的法律.①在日本,尽管《日本民法典》制定初期,“从法的渊源角度区分‘法律’与‘命令’.违反‘府县令’等‘命令’的行为原则上有效,违反法律中禁止性规定的行为无效”[6].但该立场被学者末弘严太郎在论文《法令违反行为之法律效力》中批评缺乏宪法依据.②

从比较法来看,《合同法》第52条对强制性规定有位阶上的要求是我国的特色,如前述,该做法在我国有鼓励交易,扩大当事人意思自治范围的积极作用,但作为理论,有待考量.

事实上,我国已有学者对该理论提出反思,孔祥俊认为,地方性法规和规章等规范性法律文件是依照宪法、法律或行政法规制定的具有普遍约束力的规范,若对这些规范的效力予以漠视,简单地认定违反这些规定不构成无效,那么可能会导致行政管理与社会管理的无效与无序,间接地违反宪法、法律、行政性法规[7].崔健远教授认为,将认定合同无效所依据的法律限定在法律、行政法规,有时不符合实际需要.主张在《合同法》修订或制定《中华人民共和国民法典》时,应当放弃机械地以法律位阶为准作为裁判合同无效的依据的思路[8]. （二）关于“适法规范”范围的争论

1.强制性规定范围是否包含公法规范

公法规范以强制性规范为主,旨在命令当事人为或不为一定行为；相对而言,私法规范更加注重意思自治,以任意性规范为主.换言之,公法将人性预设为“人性本恶”,以强制性规定向人们施加作为或不作为义务,要求人们克服恶性；私法则将人预设为理性人,任意性规范能让当事人作出最利于自己的选择.

“民法之所以设置适法性要件,是为了维持法律秩序的无矛盾性或一致性.”[9]法律行为违反强制性规定的结果若仅限于公法制裁如刑事制裁而无关于行为在私法上效力时,则强制性规定的目的将无法实现.举例说明,甲雇丙刺杀乙,约定动手费10万元,如愿以偿.此行为在刑法中构成故意杀人罪的共同犯罪,甲为教唆犯,乙为实行犯,二者均为主犯,毫无疑问均会受到刑罚制裁.此时,若承认甲丙间合同有效就无异于承认丙履行合同义务而杀人了,这明显不合理.

故将不违反公法规范作为法律行为有效要件之一是合理的,“适法规范”包括公法规范.

2.强制性规定范围是否包含私法（民事）规范

民法中的强制性规定,“包括定义规定、组织规定、程序规定、权能规定、解释规定、行为规定等.”[10]

定义规定如《合同法》中对各有名合同概念的规定；组织规定如《民法通则》第37条关于法人依法成立的条件的规定；程序规定如《合同法》第54条撤销权行使程序的规定；解释规定如《合同法》125条合同条款解释的规定.

首先判断这四种类型规定是否是“适法规范”?答案是否定的.举例说明：尽管《民法通则》第42条规定了法人须在核准经营范围内从事经营活动.但是《合同法解释（一）》第10条却规定：当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效.只有违反国家限制经营、特许经营,以及法律行政法规禁止经营的除外.也就是说,除了例外情形,其他超越经营范围对法律行为的效力没有影响.所以,在核准经营范围内经营非“适法规范”.比较难判断的是权能规定、行为规定是不是“适法规范”.

（1）权能规范

权能规范,又称赋权规范,是“界定私法上形成及处分权利义务界限的规定.”[10]典型的赋权规范如民法中限制行为能力人的规定.此类规范常使用“不得”这类法律用语,但这里的“不得”更多地意味着行为人“无权”为某行为,而不是行为违背法律所追求的价值而为法律所不能容忍.但需要厘清的是权能规范依然是强制性规范的一种,与任意性规范不同.“任意规范许可当事人为规范的选择,处分规范本身；物权规范（即权能规范——引者注）却不许可当事人为规范的选择,只能处分基于该规范所产生的权利义务.”[11]

（2）行为规范

行为规范是“命令”当事人为或者不为一定行为的规范.此类规范与公法强制性规范类似,因民法作为私法自治法的本性,此类规范所占比例极小.我国《物权法》第90条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物,排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质.”为基于保护邻人生命、身体健康等而设置的行为规范.

（3）权能规范与行为规范关系

二者虽同为强制性规范,但权能规范“由于非行为强制,得为者可以不为,而不违法；不得为者可以为,只要有权者的容忍,也不违法.”[11]行为规范则是完全排斥当事人意思自治.

苏永钦先生力主区分权能规范与行为规范,他认为“用来控制法律行为效力的,当然只有行为规范”[12],王泽鉴先生也支持此种观点,他以“民法”第973条“男未满十七岁,女未满十五岁者,不得订婚约.”为例,认为“民法”第71条的“强制或禁止之规定”不包括限制行为能力效力的规定,第973条“既为强行规定,得迳作为无效的根据,无适用第71条的必要.”[13]

3.我国现状

大陆通说认为“适法规范”为公法与私法均包含,既包括公法强制性规范,又包括私法中任意性规范外的强制性规范[14].不过有学者对此提出意见,西政孙鹏博士认为“《合同法》第52条第5项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定”[15],社科院谢鸿飞博士也认为“限定适法规范中的‘法律’仅仅指公法”[16].

本文认为通说有些不妥,因私法自治法的本性,除行为规范外,其他强制性规定均非“适法规范”,法律行为效力不因违反行为规范外的强制性规范而无效；孙鹏、谢鸿飞所持的“适法规范”仅指公法的观点,也有些矫枉过正.“适法规范”事实上包括了公法中的强制性规定,以及私法中的行为规范.

(三)如何判断法律行为构成“适法规范”违反

参照德国理论界与实务界观点,可概括为规范性质说、规范对象说、规范重心说、规范目的说四种[10].

规范性质说认为当行为人违反单纯的秩序规定或营业规定,违反行为应受制裁,但行为本质上不具有违法性,所以效力不应受影响.此处“单纯的秩序规定或营业规定”就是取缔性规定.该学说仅具逻辑可行性,如果没有划分效力性规定与取缔性规定的具体标准,就失去操作性.

规范对象说区分强制性规定面向的对象而决定违反规定的行为效力.如果规定以所有人为对象,则违反该规定的法律行为无效；如果规定只禁止一方行为,则法律行为的效力可不受影响.如餐馆于顾客结账时未开具,此行为违反税法与消费者保护法中经营者业务的规定,餐馆应受到行政处罚,但餐馆与顾客间买卖合同的效力不受影响是没有疑问的.

规范重心说区分法律行为本身与行为所处的特定环境,若强制性规范针对法律行为本身,违反该规定,法律行为无效；而如果是针对法律行为所处的特定环境,违反该规定,法律行为并不无效.

规范目的说认为法律行为是否无效要视强制性规范的目的而定,如果行为有效与强制性规范所含的目的是冲突的,则行为归为无

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三、结语

有关强制性规定对法律行为生效产生影响的研究,沿革已久,亦争论已久,各国做法也不尽相同,本文认为,前述区分赋权规范与行为规范、规范目的说等做法更加值得采纳.同时,尽管我国目前未采用赋权规范与行为规范的区分方法,有些遗憾,但立法进步仍然有目共睹,私法自治、当事人意思自由的前景依然值得期待.