民事法律行为范畴的守成与完善

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摘 要 ：在目前我国不少权威性民法学理论著作中,民事法律行为颇受非议,或干脆被废止不用.罗马法体系中由于民法地位显赫,以致民法与罗马法同义、与法学同称,在《德国民法典》中创造发明并直接使用法律行为概念,有其历史缘由与合理性.而在我国,民事法律行为业已成为法律行为在民商法领域中的重要类型化成果,不应当将其恢复到德日民法中的法律行为并与我国法理学中的法律行为概念相混淆,似应在坚守民事法律行为成果及其科学特色的基础上,对其来源于前苏联民法理论学术争议中的“法律行为必须合法”的这一不合理因素进行剔除,并使之改进发展为更加科学合理且具中国民商法理论特色的民事法律行为制度.

关 键 词 ：法律行为民事法律行为民事行为

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：173-8330（2013）01-0031-12

一、问题重要之所在

民事法律行为是我国《民法通则》中确立的一个重要概念和基本范畴.《民法通则》第四章规定了民事法律行为的概念、条件和种类,它对于在理论上统摄相关民事法律行为具有重要价值,在实践上辨别和确认民事法律行为的合法与违法,进而为司法裁判提供依据具有重要的现实意义,在厘清与法理学中业已存在的法律行为范畴及与其他法律部门中的法律行为类型的关系方面也提供了新的路径,是中国社会主义民商立法方面的一个创造.①但是在近年我国民法学理论的研究中,有不少极具权威和影响的民法著作对民事法律行为范畴颇加非议,甚至放弃民事法律行为范畴,将其恢复至德日民法中的法律行为概念,②这种观念与做法,不只使民法学中有关民事法律行为的概念远离现实法律规定,影响到对现行法律的信仰与运用,还将在学理上使民事法律行为回归到法律行为范畴,使民法学中民事法律行为理论难有新的进展,且使民商法中的民事法律行为与法理学中的法律行为重新混淆,影响法理学和部门法学中法律行为理论的繁荣与发展.故笔者将围绕民事法律行为的守成与改进作探讨.

二、法律行为之由来

民事法律行为,源于罗马法系的法律行为.罗马法中,有契约行为和侵权行为等具体“民事法律行为”,也有后世学者在对罗马法叙述中使用“法律事实”和“法律行为”概念,③但在罗马法著作中,并未形成和使用抽象的具有一般意义的民事法律行为或法律行为概念.④据有学者研究,法律行为一词最早出现于18世纪德国法学家丹尼尔·奈特尔布拉德于1748年出版的《实在法学原理体系》第一卷中.⑤也有学者认为,法律行为一词由德国学者胡果于1805年所著Pandecten之Rechtliche　Geschaft（应译为法律的行为）中所创,彼时所谓Rechtliche　Geschaft,“为对于违法行为之一切合法行为之总称”.⑥还有学者认为,现代民法中的法律行为概念是海瑟在1807年出版的《民法概论——潘德克顿学说教程》⑦一书中首创并赋予其以设权的意思表示的含义；是萨维尼在其《现代罗马法体系》第三卷中将法律行为理论进行精致化,对法律行为理论中的意思表示学说作了重要发展；183年《萨克逊王国民法典》首次采用法律行为概念,设少数条文.⑧但实际上,使法律行为对后世民事立法与民法理论影响最深远者为189年颁布的《德国民法典》.该法典在总则编第三章系统规定法律行为（第104条至第185条）,分别为行为能力、意思表示、合同、条件　期限、代理　全权、允许　追认等六节.⑨其后,《日本民法》第四章规定法律行为,设总则、意思表示、代理、无效及撤销、条件及期限五节.⑩但是中文中的“法律行为”一词系日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词,把德语中的Rechts　Geschaft译为“法律行为”的.B11我国清末变法,《大清民律草案》第五章规定法律行为,设意思表示、契约、代理、条件及期限、无效撤销及同意五节；其后的《民国民律草案》第三章规定法律行为,设行为能力、意思表示、契约等六节.B12至此,除在民法中形成专门的法律行为制度外,“法律行为”也成了我国法学理论及法哲学中的重要范畴.B13面对如此状况,就必然生发如下问题：即法律行为是否为民法体系中的必然概念?法律行为是否只能是民法中的概念,是否也可以或应当成为法理学和法哲学中的基本范畴?为此,笔者作以下分析.

③[ZK（]参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第58页.在该书的论述中,将法律事实区分为本义的法律事实与自愿的法律事实,并认为自愿事实的概念往往同法律行为的概念混为一谈.认为法律行为区分为适法行为和非法行为.但彭梵得的著作被认为是“汲取了上世纪德国学说汇纂派的研究成果”.参见桑德罗·斯奇巴尼（意大利罗马大学和萨萨里大学罗马法教授,“罗马法传播研究组”成员）为该书所作的前言.

④参见［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆1989年版.

⑤参见张文显主编：《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社1999年版,第100页.

⑥[ZK（]参见胡长清：《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第184页.该引文“为对于违法行为之一切合法行为之总称”一语不通,似乎应当是“为对于违法行为及一切合法行为之总称”才对.不知是胡氏著作中文义翻译之误还是文字校对之错,尚请方家斟酌.

⑦[ZK（]潘德克顿乃是罗马查士丁尼《学说汇纂》的另一种称谓.参见徐继强：《西方法律十二讲》,重庆出版社2008年版,第80页.

⑧[ZK（]参见［德］Zweigert Koetz,　An　Introduction to Compartive Law,North-olland Co,1977,pp2—3；董安生：《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第30—32页；龙卫球：《民法总论》,中国法制出版社2001年版,第472—474页.

⑨参见《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社2001年版. ⑩参见《日本民法典》,曹为、王书江译,法律出版社198年版.

B11参见张文显：《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第7页.

B12参见《大清民律草案　民国民律草案》,杨立新点校,吉林人民出版社2002年版.

B13系统的民法学著作无不涉及法律行为,另有对法律行为进行研究的理论文章或于法哲学著作中对法律行为的专门研究.如李林：《试论法律行为的性质和特征》,载《宁夏社会科学》1987年第2期及前引B11张文显书.

B14参见《意大利民法典》,费安玲、丁玫译,中国政法大学出版社1997年版.

B15前引⑥胡长清书,第184页.

其一,法律行为的概念源于盛产哲学和抽象理论学说的德国,是由德国学者创造的,但是并未被其他相关国家民事立法所采纳.在其之前同样继受于罗马法体系的著名《拿破仑民法典》中,也有各种契约与遗嘱的规定,但却被归纳为取得财产的各种方法,而未出现或使用比契约遗嘱更抽象的法律行为概念；在《德国民法典》之后对《法国民法典》的多次修订中,也没有接受法律行为范畴.在比《德国民法典》晚近半个世纪、与罗马法更具有直接渊源关系的《意大利民法典》中,包含着多种契约行为,也未使用“法律行为”范畴.B14而只有《日本民法典》紧随并接受《德国民法典》的模式范畴,并及于我国近代民法.英语之Juridic　act,法语之Actes　Juridiques,虽可解释为法律行为之义,但仅为学术上之用语,成文法上则无此名称.瑞士、土耳其及泰国等国民法亦然.因此,正如有的学者基于此事实而指出的那样,“何谓法律行为,民法上无明文解说,因之学者之见解颇不一致”　.B15可见,在民法体系中并非都有法律行为范畴.因此,也就给法律行为的认识和适用留下了极大空间.

其二,法律行为的含义有一个产生、发展和变化的过程,但《德国民法典》采纳时并未能明确界定.理论一般都是遵循着由简单到复杂、由粗陋到精致的轨迹发展的.法律行为被创制始,其含义并不严谨清晰,可能是对合法行为的表述,也可能是对被法律约束行为的表达,还可能是对各种具体契约和侵权行为的理论抽象,并且可能是意思表示的同义语、且仅“以设权的意思表示”为限.但不管怎样,事实是法律行为被善于理论抽象的《德国民法典》采纳使用,并成了一个重要的法律范畴和民法中的重要制度,且其被列举之内容范围广泛繁杂,包括行为能力、意思表示、合同、条件　期限、代理　全权、允许　追认等.可以看出,行为能力、条件、期限、无效与意思表示、合同、代理、追认等并非同性质的问题,难说都属法律行为范畴,实际上仅是与法律行为关系密切或对法律行为效力具有一定影响的规则或制度.

其三,《德国民法典》使用法律行为概念,对个别国家民事立法产生影响,尤以日本和我国近代民法为甚,但这些法典却都未对法律行为进行定义.笔者认为,这些法典对法律行为这样抽象复杂的概念没有定义,但对诸如物、替代物、消费物、正当防卫、不动产、动产、从物、孳息之类却都进行了详细明确的定义,也即于德日民众来说,对消费物之类的东西要比对法律行为更不好理解.另外,即使因为法律行为是由德国人发明创造而在《德国民法典》中不必定义,但到日本,法律行为已为舶来品,也不可能对法律行为要比对其法典定义的不动产、动产之类的东西熟悉而不必定义.还有即使日本民法没有对法律行为进行法律上的定义和解释,但我们也需要对此外来语弄明白.但遗憾的是,我国近代民法径直规定“法律行为,违反强制或禁止性规定者,无效”.B1笔者认为对于法律行为不是没有进行法律定义的必要,而是因其太抽象复杂不好定义,致使法律起草者们不敢或不愿对之下定义.

B1《德国民法典》第100条和第103条分别对收益、果实的分配、收益费用的偿还和负担的分担,或进行定义,或进行释明,但在法律行为一章,首节为行为能力,其首条即第104条则是无行为能力.《日本民法典》第88条是对天然孳息和法定孳息的定义,第89条是对孳息归属的规定；紧接着第四章法律行为的首节为总则,其首条即第90条则径直规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效.”南京国民政府时期的《民法》第9、70条是对孳息定义和归属的规定；紧接着第四章法律行为之第一节为通则,第71条也径直规定：“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效.但其规定并不以之为无效者,不在此限.”这种规定,给人的印象是：似乎“法律行为”对任何人来说,都是再熟悉不过的东西了,是任何人都明白和理解的,比前面那些概念更简单更常见更具体,根本不存在任何争议或不同看法,于是根本就不值得和不必要对其进行什么解释或定义.

B17参见佟柔主编：《民

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B18参见曲可伸：《罗马法原理》,南开大学出版社1988年版,第3页.

其四,法律行为虽然最先被民法典使用,但其所表达的范围却不局限于民法.因为法律行为一词产生于《实在法学原理体系》或《民法概论——潘德克顿学说教程》中,胡果的法律行为一说,也难说就是对现代意义民法中的法律行为的专门研究,且法律行为又是于《现代罗马法体系》中被精致化的.有意思的是,为什么法律行为成了《萨克逊王国民法典》、《德国民法典》中的重要范畴或专门的民法制度?笔者认为,在西方大陆法学理论的初始阶段,尚无我们现代意义上的法律部门的科学划分,也即后来民法和民法学与当时的罗马法、实在法学、潘德克顿学说等并没有明确的界限,以致民法概论可以用潘德克顿学说教程的标题进行表达.由这种事实与观念决定,就使得在《实在法学原理体系》和《现代罗马法体系》中创造出来的法律行为概念被当时的《德国民法典》或民法学理论直接使用和接受.

而为什么在以罗马法为基础的德国法系中,民法与一般意义上的法并没有严格区分,在《德国民法典》中又可以直接使用并非现代意义民法中所创造出来的法律行为这样一个概念呢?我们知道,于西方罗马法系,民法学最先发达.自古罗马十二表法至查士丁尼执政,相继编纂成《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》,其命名均是一般意义的法与法学、法典,而不是民法.直至罗马法复兴,上述文献还被合称为《国法大全》,只是由于当时资本主义关系的发展,他们所寻找的东西在罗马法中都已存在,发现其内容实际上都是所谓的私法规范,故其名称亦曰为《民法大全》.由此,罗马法也就成了所谓私法和现代民法之渊源,并致学界普遍认为《拿破仑民法典》是按罗马法的《法学阶梯》体系建立的；B17《德国民法典》是以罗马法的《学说汇纂》为基础编制的.B18观其内容,《法学阶梯》和《学说汇纂》所论及的皆是近现代民法之内容.正由于所谓私法或民法规范在罗马法和西方大陆法系中的绝对优势和崇高地位,私法与法也到了可以等同的地步,《民法大全》也即成了《国法大全》,并致民法哲学和法哲学也难以区别.在法学教育中,罗马法被公认为民法专业课程并由民法学教师讲授,只是随着罗马法的传播与研究的深入,才有专门《罗马私法学》之谓.B19因此可以说,罗马私法或民法的发达,致使罗马私法等同于罗马法、等同于法的现象,才是在德国民法中可以直接使用法律行为范畴的真正原因. 三、法律行为之含义

尽管法律行为并非多数国家法学理论及民事立法中的一个概念,在德日民法中也没有对其下一个明确定义,其实际应用范围也不无疑问,B20但法律行为毕竟已经成为我国法学理论和民法学中的重要概念,故不能不对其含义进行研讨和界定.

从《德国民法典》到我国近代民法,均未对法律行为进行定义,都只是设法律行为专章,定其相关内容.因此,对法律行为的理解,必须通过对其相关条文进行分析方可得出结论.

以我国台湾地区“民法”规定为例,该法第四章为“法律行为”,其第一节为“通则”,首条为第71条,规定：“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效.但其规定并不以之为无效者,不在此限.”第72条和第73条是关于“法律行为有悖于公共秩序或善良风俗者无效和法律行为不依法定方式者无效”的规定；第74条是关于“法律行为系乘人之急迫或欠缺经验而显失公平时可依当事人声请撤销”之规定.至第二节“行为能力”,也没有直接规定何为行为能力,只是规定行为能力与意思表示的关系,如第75条规定：“无行为能力人之意思表示,无效；虽非无行为能力人,而其意思表示系在无意识或精神错乱中所为者亦同.”第7条规定,无行为能力人由法定代理人代为意思表示,并代受意思表示.其后第77、78、79条都是对限制行为能力人为意思表示的效力规定.

现在笔者对这些法律条文进行分析,可以看出法律行为、意思表示和行为能力等几个范畴在各自意义、相互联系及功用价值方面有着重要区别,并可以此抽象概括出法律行为的科学含义.

第一,以上条文对法律行为、意思表示和行为能力都没有直接定义,而只是对这三者各自效力条件有所表述.三者不是同一概念.法律行为是对一个完整行为有所表述,其成立与生效须有相当的条件；意思表示与法律行为接近,但仅是法律行为的一个方面；行为能力则只是法律行为和意思表示的一个方面或一个必备的前提性条件.其中,区别法律行为与意思表示最为重要.所谓法律行为,如史尚宽所言：“法律行为者,以意思表示为要素”　；B21又如梅仲协所说：“所宜注意者,意思表示虽为法律行为之重要的事实,但法律行为,非即意思表示也”.B22析两者重要区别在于：（1）法律行为是行为之一种类,且明显打上了法律烙印,以与未有法律烙印之行为（非法律行为）加以区别.（2）意思表示是行为的构成要素,同时也未必具有法律的烙印或意义.（3）法律行为虽然以行为人之意思表示为基本要素,但意思表示并不能构成行为特别是法律行为的全部,即一个法律行为的完成还需要意思表示之外的其他因素.

B19参见费安玲主编：《罗马私法学》,中国政法大学出版社2009年版.

B20德日民法中的法律行为是否像已成传统的观点那样,其适用范围仅适用于合同、遗嘱等民事法律关系事实层面中的法律行为,还是也可以适用于民事法律关系客体和内容诸方面的行为?这是一个重要的值得专门深入探讨的问题.

B21史尚宽：《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第297页.

B22梅仲协：《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第89页.

第二,法律行为之所以能够成为一个法律行为,具有法律之效力,其行为的行为人必须具有法律规定的行为能力.所谓行为能力,根据人的生理发育、年龄增长和精神健康状况,由法律规定.如我国台湾地区“民法”第13、15条规定,未满7岁之未成年人和禁治产人即无行为能力.第75条规定,“无行为能力人之意思表示,无效”,故其“法律行为”也无从生效.可见,法律行为虽然打上了法律的烙印,行为人必须具有行为能力,其行为才可能具有法律之效力.

这里应注意的是,有关行为能力对于法律行为效力的影响问题.上述法律上没有直接将行为能力与法律行为相联系,而是与法律行为之基本要素即意思表示相联系,具体规定无行为能力之意思表示无效.

第三,法律行为违反法律强制或禁止性规定或有悖于公共秩序或善良风俗者,为无效.这一规定是对法律行为效力的规定,而不是对法律行为本身含义的规定.也即法律行为并非不能或不存在违反法律强制性规定的情况.因此,不能说法律行为本身必须符合法律的规定或者不能违反法律的规定,或者说违反法律强行性等规定的法律行为就不是法律行为,就不能将其划入法律行为的概念和范畴.

第四,法律行为需要通过一定的方式进行.由于法律行为是被打上了法律烙印的行为,不同于一般的行为,故其行为方式可能被法律特别规定或者要求.这样就会出现法律行为人为法律行为不依法律特别规定方式的情形.在这种情况下,法律即规定,“法律行为,不依法定方式者,无效.”而法律行为的方式,往往也即行为人为意思表示之方式,故法律行为之方式与意思表示之方式也极易被混同.

第五,法律行为违反强制性规定即为无效的规定,与不依法定方式、无行为能力无效的规定,有联系但也有区别.从一般意义上说,法律行为违反强制性禁止性的规定,应当概况或者包涵了不依法定方式和无行为能力者的情况.但从整个规定来看,其重点应当是对法律行为之内容或者其行为意思表示之内容方面所进行的规定,而不是一个总体的规定.其理由在于：（1）在对“违反强制性或禁止性”规定之后,专门规定不依法定方式和无行为能力的情形,说明不是对后面的概括.（2）在对“违反强制性或禁止性”规定之后,还又专条规定“法律行为,有悖于公共秩序或善良风俗者无效”,也说明违反强制性方面的规定是从法律行为之内容角度就实质对其效力影响的规定.

第六,法律行为、意思表示和行为能力之间互有联系,但所体现的功用价值又有所不同.法律行为是对行为类型的一种概括,表明法律行为是行为之一类.在逻辑上,法律行为的对应概念应是非法律行为.B23其功用在于对所有法律行为类型的表达与抽象.这是法律行为具有社会性和法律性的要求或表现.意思表示含意思与表示两层意义：意思者,为人之行为之基础,为人之行为内在因素；表示者,为人之行为之表现,为人之行为外在因素.有表示而无意思者,是无意之行为,多不受法律之约束；有意思而无表示者,无以用法律规范约束.只有意思与表示结合,才有必要上升为法律行为并具有法律之效力,这是法律行为具有意志性和可控性的基础与规律所在.法律行为和意思表示都与行为人有关,故为保证法律行为和意思表示之法律意义,法律才又规定行为人（主体）之行为能力及行为之内容、方式等法律行为之效力条件.这是法律对人之行为进行规范控制的依据所在,也是对法律行为的法律效果进行判别的法定依据和法定条件所在. B23参见前引B11,第9页.

B24在新中国成立初期,法律学科曾有创立发展阶段,在民法方面的重要理论成果如：政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》,法律出版社1958年版.

B25参见法学词典编辑委员会编：《法学词典》,上海辞书出版社1980年版,第45页.

B2西北政法学院民法教研室：《民法学原理》（本校教材,内部使用）,1982年7月.

B27《中华人民共和国民法原理》（上册）,全国第三期法律专业师资进修班民法班整理,1983年7月.

至此,可以得出如下结论：法律行为这一概念所要表达的是法律行为是打上了法律烙印的或具有法律意义的人的行为,是人的行为的一种类型,它以意思表示为基本要素,其行为人的行为能力、意思表示状况、行为的内容及行为的方式等,都会影响到法律行为的法律效果.如果对其进行简洁定义的话,法律行为即是由法律规范的、具有法律意义或依法可以产生法律效果的人的行为.

四、民事法律行为之产生

从罗马法的各种契约到德国对法律行为的创造和使用

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任何一部法律的制定或其中概念范畴的使用,都不仅基于立法者对社会生活关系的认识,也以相应的理论研究为条件.民事法律行为概念的产生和在《民法通则》中被使用,也印证了这一规律和轨迹.20世纪70年代末与80年代初,我国法学理论进入恢复阶段,B24在民法学理论中,对民事法律行为来说,经历了一个由“法律行为”向“民事法律行为”转换的过程.《法学词典》将法律行为定义为：引起民事法律关系发生、变更和消灭的行为.B25在一些较早的具有奠基和创建意义的民法学教材中使用法律行为范畴,认为“法律行为,是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为.它是最广泛的法律事实”.B2“法律行为：是指主体基于意思表示,旨在产生预期民事法律后果的合法行为.法律行为是最广泛、最重要的法律事实”.B27这些观点基本上是对前苏联民法理论观点的移植和继受,因为前苏联民法规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为,称为法律行为（纲要第14条第1款；民法典第41条第1款）”.B28

对这些观点进行分析,不难发现其中存在的问题.首先,定义与被定义在内涵外延上并不一致.对法律行为定义,却将行为的主体界定于民事主体,将行为的目的界定为民事权利和民事义务、民事法律后果或民事法律关系.这使定义本身的严谨性与科学性受到质疑.其次,法律行为与法律关系理论存在矛盾.法律行为与法律关系理论密切相连,即法律行为是法律事实,而法律事实是法律关系发生、变更或消灭的重要根据.但是在这些著作中关于法律事实与法律行为的上层的法律关系理论的阐述,则明确清楚地都使用了“民事法律关系”概念.B29这又使民法理论中的法律关系和法律事实的一致性和统一性受到质疑.

为什么会在法律关系理论中使用民事法律关系概念,而在法律事实理论中使用法律事实和法律行为,却未相应使用民事法律事实和民事法律行为呢?合理的解释应当是：以往民法典和民法理论中已有“法律事实”和“法律行为”概念,但尚未出现“民事法律关系”概念.故此,法律行为与法律事实为固有范畴,而民事法律关系乃新创概念,其理论上的统一性和一致性、概念上的规范性和严谨性尚待不断改进.这种推断也会在对下面材料的探讨中得到印证.

B28《苏联民法》（上册）,中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译,法律出版社1984年版,第208页.同时,该书在译者的话中说明：我国在20世纪50年代曾翻译出版过苏联的民法教科书,如布拉都西等：《苏维埃民法》,中国人民大学民法教研室译,中国人民大学1954年出版,共两册；坚金、布拉图斯主编：《苏维埃民法》,中国人民大学民法教研室译,中国人民大学195年出版,共4册.

B29前引B2,第44页；前引B27,第82页；前引B28《苏联民法》（上册）,第85页.

B30前引B25,第4页.

B31前引B25,第47页.

B32陈守一、张宏生主编：《法学基础理论》,北京大学出版社１９８１年版,第３４７、３４８页.

B33前引B32,第３６０、３６１页.

B34《中国大百科全书（法学卷）》,中国大百科全书出版社１９８４年版,第９９—１００页.

在《法学词典》中,法律关系的概念是：法律规范在调整人们行为过程中形成的权利和义务关系,是法律规范在实际生活中的体现.只有当人们按照法律规范规定进行实践活动形成具体的权利和义务关系时,才构成法律关系.B30法律事实的概念是：引起法律关系产生、变更和消灭的事实.如进行婚姻登记,产生夫妻之间的权利和义务关系,即为法律事实.法律事实可分为行为和事件两类：（1）行为,是以人的意志为转移的法律事实,如参加选举、签订合同等.它包括合法行为和违法行为两种,其中违法行为有的是由于没有履行法律规定作出一定行为的义务,有的是由于作出了法律所禁止的行为.（2）事件,是不以人的意志为转移的法律事实,如某人死亡,引起一系列与死者有关的法律关系（如婚姻关系、劳动关系等）的消灭和其他法律关系（如继承、领受抚恤金等）的产生.B31在《法学基础理论》中,还使用了法律关系和社会主义法律关系两个概念,认为社会主义与法制同法律关系是不可分的.从某种意义上说,和法制是通过法律规定的权利、义务关系,即法律关系来实现的.“人们根据法律规定而结成的各种权利和义务的关系就是法律关系”.B32在法律关系产生、变更和消灭的内容中,“每一具体法律关系的产生、变更和消灭,除法律规定外,还需要一定的情况和条件.这种情况和条件在法学上通常称为法律事实,这是导致法律关系产生、变更和消灭的另一原因”.“法律事实大体上可分为两类：第一是不依人们的意志为转移的事件；另一是人们的行为”.行为又可分为合法行为与非法行为.B33《中国大百科全书（法学卷）》中认为：“法律关系：由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利和义务关系.同时也使用社会主义法律关系范畴.并认为有些法律关系如财产关系、买卖关系直接体现生产关系,有些法律关系如公民与国家机构及国家机构之间的政治生活方面的法律关系,并不直接体现为生活关系.”B34 由以上观点可以看出：法律关系、法律规范、法律事实、法律行为、法律事件这些概念是具有统一性的,即都不是只限定于某一个法律领域,而是可以包括民法、劳动法、选举法等.法律关系将不限于某一种法律关系,依不同法律部门将被区分为多种法律关系,甚至可以依其社会性质被区分为社会主义法律关系和非社会主义法律关系.这就明显地为民事法律关系、民事法律行为、民事法律事实等民法理论中的专门范畴的出现提供了科学的理论基础和逻辑依据.

事实上也正如此,《中国大百科全书》认为,法律事实是法律规范所确认的足以引起法律关系产生、变更和消灭的情况.法律事实通常可分为法律事件和法律行为两类.并明确采用和确定“法律行为”和“民事法律行为”两个概念词条.认为“法律行为”指能发生法律上效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动,它是在社会生活中引起法律关系产生、变更和消灭的最经常的事实.而“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为,也称民事行为.大多数民事法律关系是通过民事法律行为实现的.它是一种最重要最常见的法律事实.B35至此,在我国民法理论中便产生了“民事法律行为”这一民法中应当专有的新的概念范畴,并且也被立法上接受和确定.但在《中华人民共和国民法草案》第四稿中,还没有出现“法律行为”或“民事法律行为”概念,只是在其民事主体编的公民、法人和国家之后,直接对代理进行规定,认为公民、法人或者作为民事主体的国家,都可以通过代理进行“民事活动”.B3直至198年颁布《中华人民共和国民法通则》第四章专门规定“民事法律行为和代理”制度,不但确立“民事法律行为”这一概念,还对“民事法律行为”进行了法律上的定义.《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为.”至此,民事法律行为概念被立法确认,也成了我国民法学理论中的重要内容.B37应当自豪地说,民事法律行为概念的产生,是我国民法学理论中的一个创造,是对民商法理论的重要贡献,具有重要价值和意义.

B35前引B34,第１０２页.

B3《中华人民共和国民法草案》（第四稿）中,多次使用“民事活动”一语.

B37最高人民法院《民法通则》培训班：《民法通则讲座》（第六讲）,北京市文化局出版处198年9月；《中国民法教程》（第七章）,人民法院出版社1989年版；佟柔主编：《中国民法》（第三编）,法律出版社1990年版.

B38《民法通则讲话》编写组：《民法通则讲话》,经济科学出版社198年版,第125页；马原主编：《中国民法教程》,人民法院出版社1989年版,第111页；前引B37佟柔主编书,第14页.

B39[JP2]《民法通则》第58条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）经济合同违反国家指令性计划的；（七）以合法形式掩盖非法目的的.无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力.”第59条规定：“下列民事行为,一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的.被撤销的民事行为从行为开始起无效.”第0条规定：“民事行为部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效.”第1条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方.有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任.双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人.”[JP]

B40前引B38马原主编书,第111页.

首先,民事法律行为概念的使用,在民事立法史上创造了一个新的部门法概念,它正确地反映了民商法领域中的法律主体为了设立、变更或终止其民事权利和民事义务的行为范畴.

其次,民事法律行为的法律定义,结束了传统民法典对法律行为不下定义的历史,开创了对民事法律行为内涵外延进行深入研究的新局面.

再次,民事法律行为的产生,使民事法律行为与其他法律行为有了明确的界限与区别,进而可以促进民事法律关系和其他法律关系等相关理论学说的繁荣与发展.

五、民事法律行为之瑕疵

(一)民事法律行为瑕疵之表现

民事法律行为这一新的重要范畴被我国民事立法确立后,随着《民法通则》的实施得到了广泛的讨论.但在对其充分肯定的同时,也发现其存在着一个严重的问题：根据《民法通则》第54条的规定,民事法律行为是合法行为,本质上是合法的,必须具有合法性特征.B38但难以否认的是：实践中确有大量的不合法的合同、遗嘱等“民事法律行为”；而这些“民事法律行为”不符合法律规定,并非是在该行为开始时就可明确,而往往是在因该行为发生纠纷时才对其合法性进行甄别和判断.为避免这一理论上的矛盾和实务上的尴尬,立法上还使用了民事行为的概念.B39理论上也认为“凡是公民、法人等民事主体进行的能够产生一定民事法律后果的行为,都是民事行为.但是,并非一切能够产生民事法律后果的行为都是民事法律行为.只有符合法律规定的条件,因而能够按照行为人事先所追求的目的设立、变更、终止民事权利义务关系的民事行为,才属于民事法律行为”.B40但是,为避免合法的“民事法律行为”无效后果的矛盾,却又出现了如下新的麻烦：

第一,重叠概念出现.使用民事行为概念,即民事行为的范围大于民事法律行为的范围,民事行为中包括民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为.使用无效民事行为概念,必然出现有效民事行为.即民事行为包括合法民

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非法民事行为——[JB（{]无效民事行为

可撤销民事行为[JB）][JB）]

第二,矛盾并未消除.即理论上仍然存在民事行为合法与非法的问题,同时在实务中,民事主体旨在发生一定民事权利义务关系的行为,在行为开始时究竟应称之为民事行为还是民事法律行为?

第三,问题更为复杂.在发明使用民事法律行为的同时,又使用民事行为范畴,使传统民法理论中的一个法律行为范畴变成了民事法律行为和民事行为两个概念.民事行为包括民事法律行为和无效民事行为,但法律上使用的不是含义宽泛的民事行为而只是民事行为中的一部分.

(二)民事法律行为瑕疵之缘由

B41前引②江平主编书,　第151页.

B42前引B28《苏联民法》（上册）,第208页.

B43前引B28《苏联民法》（上册）,第205页.

B44前引B28《苏联民法》（上册）,第208—209页.

B45前引B28《苏联民法》（上册）,第208—209页.

因民事法律行为生而携带的瑕疵,故《民法通则》实施后对之多有非议.也有否定民事法律行为者,认为“民事法律行为这一概念来源于前苏联”　.B41但明确的事实是,在前苏联民法学中并没有发明和使用“民事法律行为”概念,而是依旧使用德日民法典中的“法律行为”.其与德日民法典中对法律行为不同的态度和做法是：（1）对法律行为在法律上下了明确定义.规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为,称为法律行为”.B42（2）对法律行为的定义中将行为界定为旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为.因此,在民法理论中相应出现民事法律关系的概念.B43（3）在对法律行为的法律定义中并没有限定其合法性问题,即法律行为并非被限于合法行为.（4）在前苏联民法学理论中,对法律行为的合法性问题存有争论.这在其教育部审定作为法学专业大学生的教科书中有十分明确的表述,认为“法律行为指的只是合法行为.根据多数人的见解,合法性是法律行为的决定性特征之一.同时,也有一种见解认为,合法性只是在确定已经实施的法律行为的法律后果时才有意义,但不构成法律行为的要件.应当认为,第一种观点更符合法律行为的实质”.B44由此可以明显看出,前苏联民法并没有发明和使用民事法律行为概念,而只是给传统民法典中的法律行为下了一个明确定义,并在理论上采纳了部分学者的见解,给法律行为贴上了一个合法性的标识.

由此,我国民法学理论初建过程中和《民法通则》制定中的贡献在于：（1）将传统民法中的法律行为改为民事法律行为,发明和使用了民事法律行为范畴,以此使民法中的法律行为和其他法律行为相区别.（2）发明和使用民事法律行为概念,可以使民事法律行为和民事法律关系、民事法律事实理论相统一；克服了前苏联民法中在法律事实层面使用法律行为概念而在法律关系层面使用民事法律关系概念所存在的不协调状态.（3）不仅发明和使用了民事法律行为概念,还为其下了法律上的定义.但是,在做出这些贡献的同时,却不恰当地将民事法律行为限于了合法行为,并由此产生了新的矛盾或瑕疵.

(三)民事法律行为瑕疵之解决

由上述分析可见,我国在继受和发展前苏联民法的法律行为时,明显错误主要表现在三个方面：

第一,在学说上接受了前苏联民法理论中“法律行为是合法行为”这一本有争议的学术观点.前苏联民法理论中明确说明另有见解认为合法性只是在确定已经实施的法律行为的后果时才有意义,因此不构成法律行为的要素.前苏联民法理论中认为第一种观点更符合法律行为的实质,B45但其在法典中并没有定义说法律行为是合法行为.至于其合法性的观点是否真的为多数人意见或者说该观点究竟是否科学合理,我们则并未深究,而是简单地随其所谓多数人观点,在民法理论上也认为法律行为是合法行为,将其定义为：“法律行为,是指民事主体为了确定、变更或消灭一定的民事法律关系而进行的一种合法行为”.B4“法律行为：是指主体基于意思表示,旨在产生预期民事法律后果的合法行为”.B47

第二,在叙述与研究方法上,掩盖了前苏联民法理论中关于法律行为合法性的争论.前苏联民法理论关于法律行为的定义并没有说其合法,只是在分析法律行为的特性时才说“法律行为指的只是合法行为”.B48并且在叙述时明确交代对于法律行为合法性问题是有不同见解的,笔者只是认为“第一种观点更符合法律行为的实质”而已.B49这种做法还为研习者留下了思考的空间.但在我国民法学中直接叙述和将法律行为在理论上定义为合法行为,封闭了研习者对法律行为合法性争议情况的了解和思考.

B4前引B2,第73页.

B47前引B27,第1页.

B48前引B28《苏联民法》（上册）,第208页.

B49前引B28《苏联民法》（上册）,第209页.

B50罗国杰主编：《马克思主义伦理学》,人民出版社1982年版,第4页.

B51前引B21,第332页.

B52前引B23,第8页.

B53参见《苏俄民法典》第41条.

第三,在法律规定上,将前苏联民法理论中本有争议的“法律行为合法性”的观点“法定化”了.尽管前苏联民法理论中所谓的主流或多数人的观点认为“法律行为指的只是合法行为”,但这只是理论上对于法律行为的不同理解或学理上的解释,而在其《民法典》对法律行为所作的定义中,只是：“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为”,并未规定“合法”二字.但是我国民法理论与立法上,却不仅将法律行为合法性的一种观点变成了唯一的或者统一的观点,将关于法律行为合法性的争论过程简省成了似乎从来就是统一一致的情况,更将法律行为合法性“法定化”了. 六、对民事法律行为之守成与完善

(一)　民事法律行为之守成

民事法律行为是法律行为的一种,法律行为和民事法律行为并不一定都是合法行为.

第一,从人的行为体系方面看,法律行为是人的行为的一类.人的行为是一个庞大的行为系统,具有复杂的表现形式和多样的层次结构,诸如经济行为、政治行为、道德行为、法律行为、社会行为、个人行为等等,均属于行为的系统范畴.其中所谓的道德行为,并非都是符合道德规范的行为,而是“在一定的道德意识支配下表现出来的有利于或有害于他人和社会的行为,它包括道德的行为和不道德的行为”.与道德行为相对的不是不道德的行为,而是非道德行为.所谓的非道德行为,是指“并非出于道德意识,也不涉及他人和社会利益,既无道德意义,也不能从道德上进行善恶评价的”行为.B50同理,在法律行为方面,于法律意识支配下表现出来的对他人或社会有利不利的行为就应当是法律行为.与法律行为相对应的,不应当是不合法的或者违法的行为,而应当是非法律行为.非法律行为,则应指非出于法律意识,或无法律意义,不能从法律上进行合法违法评价的行为.故法律行为应当包括合法的行为与违法的行为.大概正因如此,在德日民法典对法律行为规定基础上产生的传统民法理论中即有法律行为违反强行法而无效的情形.B51

第二,从汉语词义方面看,法律只是对于行为的修饰,并不表明行为必须是合乎法律规定的行为.在法律行为概念中,行为是主词；法律对行为起限定修饰的作用.法律应当是指具有法律意义的,或者能够引起一定法律后果的,而不是指合法违法的意思.故法律行为,应当是“指具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”.B52而在法律行为之前再加民事二字,是对法律行为的修饰限定,或者是对行为的进一步限定修饰,表明其行为具有民事法律意义或能够引起一定的民事法律效果.

第三,从法律对于法律行为的定义看,除我国《民法通则》外,都没有直言法律行为是合法的行为.德国日本民法对法律行为没有直接定义,但其中都包括法律行为的有效与无效问题.从逻辑上推断,法律行为当有合法与违法之分.而对法律行为明确定义的苏俄民法典也只是规定“公民和组织旨在确立、变更或终止民事权利和民事义务的行为,称为法律行为”　,B53并没有规定法律行为是合法的行为.

第四,从主体从事合同等具体民事法律行为的实务看,没有办法做到合同都是合法的.社会经济生活要求和法律允许人们利用合同进行各种交易,合同是最重要的民事法律行为,是最常见的具有民事法律意义的行为.但是,判断一个合同的合法与违法,往往不是在合同的开始,而是在合同出现争议与纠纷之后.在这种情形下,如果说合同必须是合法行为,那么合法的行为就不应当出现违法和无效的情形；如果因合同违法或无效,则也不能阻止合同的签订.因此,根本不能保证合同都是合法的,并因此说民事法律行为一定是合法行为.

第五,从民事法律行为的含义和民事法律行为的有效要件方面看,其定义和有效要件不能混淆.即民事法律行为的定义是一个概念,其有效要件则是另一范畴.从定义方面说,规定“民事法律行为是民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的法律行为”已经足够,其特征在于所实施的是一种具有法律意义的行为,是一种民事法律意义的行为,其行为的主体是民事主体,其目的是为了发生、变更或消灭某种民事权利义务关系.民事主体实施该种行为,仅是其主观意愿而已,究竟

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[JP2]综上所述,民事法律行为并不都是合法的行为.因此,对于民事法律行为并不需要废除,也无需退回到法律行为范畴,而只须将其定义中的合法二字删除,其定义为：“民事主体旨在发生、变更或终止某种民事权利义务关系的行为”,或者是“民事主体实施的具有民事法律意义、能够产生民事法律后果的行为”.[JP]

(二)民事法律行为之完善

在对我国《民法通则》确定的民事法律行为这一重要范畴坚持守成的前提下,也需对其进行变革或完善.

1　称谓上的变革与完善即民事法律行为可以被简称为“民事行为”甚或“民商行为”.

B54前引B38马原主编书,第111页；前引B37佟柔主编书,第11页.

B55前引B23,第84页.

B5前引B34,第１０２页.

B57王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超：《民法教程》,北京大学出版社1983年版,第78页.

其一,民事法律行为被简称为民事行为,有其相当的科学合理性.在我国现有民法学理论中,有的把民事法律行为简称为法律行为,或曰“民事法律行为又称法律行为”.B54从法律行为概念产生,到苏俄民法及我国民法理论中,所谓的法律行为,实际上指的也都是民法中的法律行为,即民事法律行为,但这种称谓没有反映出民法中的法律行为特性.至我国《民法通则》使用民事法律行为,才使这一概念名符其实.现在如果仍将民事法律行为继续简称为法律行为,不仅没有体现其归属与特质,也有碍于法哲学及其他法律部门中法律行为理论的完善与发展.特别是在我国法理学与法哲学中,法律行为已成为涉及各部门法学的一个基本范畴.正如张文显先生所言：“在民法、经济法、行政法、诉讼法等法律领域,只有具有特定法律地位的人依照特定的权利和义务规定行事,才是有效的法律行为.否则,其行为就是无效的法律行为.”B55因此,将民事法律行为退回到法律行为的称谓或继续简称为法律行为或仍与法律行为的概念相混淆,实在是没有道理和不合时宜的.而把民事法律行为称为民事行为则有其科学合理性,其理由在于：在民法学理论中,民事法律主体通常被称为民事主体；民事法律责任通常被称为民事责任.在其他法律部门中,刑事法律责任被简称为刑事责任,行政法律责任被简称为行政责任.这已成通例,故将民事法律行为简称为民事行为是科学合理的. 其二,在民法学理论中,早有学者对民法中的法律行为按照民事行为的概念进行论述.如“民事法律行为”是自然人或者法人基于意思表示而设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为,也称民事行为,它是一种最重要最常见的法律事实；B5“民事行为是公民或法人确立、变更或消灭民事法律关系的行为”.B57这些定义在行为的主体、目的范围和法律性质方面与民事法律行为并无区别.在现今民法理论中,又有将“民事法律行为”改称为“民事行为”的.B58这是对民事法律行为理论进一步探索与发展所得出的更为合理的结果.

其三,在我国现今民商法理论中,更有主张民商真正合一者.B59基于此,又进一步提出了民商行为、民商主体、民商权利、民商责任等新的概念范畴.B0因此,从真正民商合一和更为前沿的角度看,使用民商行为的概念也未尝不可.

B58魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第137页,及第二版后记.

B59参见王明锁：《中国民商立法及其模式选择》,载《法律科学》1999年第5期.

B0参见王明锁：《中国民商法体系哲学研究》,中国政法大学出版社2011年版,第118页；王明锁：《票据法学》,法律出版社2007年版,第81、94、10页.

B1当然,这并不排除在有些情况下,某种行为既是民事法律行为,也可能属于其他性质的法律行为.如民法中的侵权行为在有的情况下也是行政法中规定的违法行为甚至是刑法中规定的犯罪行为；再如纳税行为既是民法中规定的民事主体对于自己财产的处分行为,也是行政法中规定的纳税行为.

B2前引B23,第83—89页.

B3前引B21,第309—324页.

B4现在通说上认为民事法律关系的客体主要有四类,即物、行为、智力成果和人身利益.如债务人的作为和不作为是债权的客体.（参见前引B58,第35、122页.）在通说观点的形成中,有人认为物和行为都可以作为民事法律关系的客体；有人认为民事法律关系客体是物、行为、智力成果等；有人认为体现某种客观实际利益的行为才是民事法律关系的客体.参见《法学研究》编辑部：《新中国民法学研究综述》,中国社会科学出版社1990年版,第0页.

B5魏振瀛主编：《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第132页.

2意蕴上的变革与完善

据上分析,法律行为的本意实际上应当是指由法律规定的具有法律意义或能够产生法律后果的行为.与此相对应的应当是非法律行为.非法律行为是不具有法律意义的行为.法律行为包括合法的法律行为和非法的法律行为.故民事法律行为或民事行为其本意也应当是指由民法规定的由民事主体实施的具有民事法律意义或能够产生民事法律后果的行为.与此相对应的应当是非民事法律行为.非民事法律行为首先包括非法律行为,即非由法律规范和调整的行为；其次包括非民事法律行为,即虽为法律规范和调整,但不是由民事法律所规范和调整的行为.B1民事法律行为既然是指由民法规定的由民事主体所实施的具有民事法律意义或者能够产生民事法律后果的行为,就不仅仅包括民事法律关系事实层面的行为,也应当包括民事法律关系要素方面的行为.

在此方面,张文显先生早已将立法行为、执法行为、司法行为及行使权利的行为和履行义务的行为等行为类型列入了法律行为的范畴.B2据此,笔者以为在民法学中,民事行为的范围应当从法律事实层面的行为拓展为民事法律关系所有层面的行为.

首先,在现有民法理论中,所谓的民事法律行为和法律行为都是指旨在发生、变更或终止民事权利和民事义务关系的行为.实际上主要是指各种合同和遗嘱这两类民事法律事实层面的行为.但是在对民事法律行为的分类上,除了单方、双方、独立、辅助等类型外,还有债权行为、物权行为、处分行为、义务行为、管理行为、给付行为等.B3而这些类型,显然是不能都被包括在民事法律关系事实层面中的.

其次,在处分行为、义务行为、给付行为方面,这些行为都有着不同的归属和法律属性.就处分行为说,应当是物权行使中的一种行为；义务行为与给付行为是一种重叠关系,当是一种履行义务的行为；管理行为的范围似乎更为宽泛,包括对物的管理和对事物的管理.显然,这些行为有的是权利内容方面的行为,有的是履行义务的行为,很难与合同、遗嘱这样的民事法律事实层面的行为等齐并论.

再次,在现有民法理论中,通常都承认在民事法律行为之外,还存在着民事法律关系的客体行为.B4尽管还曾有过将民事法律行为与民事法律关系中的客体行为相混淆的现象,B5但却都承认行为是民事法律关系的客体之一类.可见,在民事法律关系事实层面的民事法律行为和在民事法律关系客体要素层面的行为是不能等同的,也是不能替代包含的.

最后,在民法中所承担的责任实际上也是民事主体必须实施的一种行为.这是指违反民法规定的主体应当向权利受害人承担的民事责任行为,如返还原物、赔礼道歉、赔偿损失等.在侵权行为之债的情形,民事责任行为和民事义务行为于形式上具有趋同性,但其本质属性并不相同.即民事义务行为是当事人自觉依法履行的行为,民事责任行为则是义务人在民事权利受害人向法院提出请求,于法律强制力直接影响下而实施的行为.

法律行为是由德国民法创立和使用的法律概念,在苏俄民法中也使用了这一范畴.但法律行为在法律规定上并不要求必须是合法的行为.我国民法在引进前苏联民法理论中的法律行为概念时,将理论上“法律行为具有合法性特点”的这一本有争议的学术观点直接作为权威的科学合理的观点,并把这种观点上升为《民法通则》中关于民事法律行为合法性的法律属性,并由此出现了民事法律行为理论中的诸多矛盾和问题.但经过客观详细的考察论证和理论分析,更为合理的做法应当是将法律行为的概念让位于法理学和法哲学,在民法中则应坚守民事法律行为范畴,如果对其进行变革完善的话,则应当将民事法律行为在名称上改称或简称为民事行为,在内涵上拓展为包括民事事实行为、权利行为、义务行为、客体行为和责任行为,并以此形成民事法律行为的类型体系.