由一起案件看船舶抵押权的法律适用问题

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摘 要 目前,世界上各国关于船舶抵押权的规定不一致,因此就其法律适用问题没有统一做法.本文从案例出发,旨在分析船舶抵押权法律适用冲突,比较中外关于船舶抵押权法律适用的做法,明晰意思自治原则在船舶抵押权法律适用上的应用范围.

关 键 词 船舶抵押权 法律适用 意思自治原则 物权法定原则

作者简介：周海燕,浙江省余姚市人民法院民三庭法官助理,研究方向：国际经济法；傅静,大连海事大学法学院2009级海商法专业研究生.

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)01-060-03

一、案情简介

1994年12月12日,原告英国达拉阿尔巴拉卡投资有限公司（以下简称投资公司）与巴哈马康斯特瑞新船舶管理公司（以下简称管理公司）签订借贷协议.协议约定由投资公司向管理公司贷款175万美元,用于管理公司购买被告巴哈马曲母普航运公司（以下简称航运公司）所属的“曲母普海”轮的股份；还款期限条款约定借款应自协议订立之日起按季度每次支付本金总额的10％,共分十次付清；利润条款约定年利率为4.5％；保证条款约定由航运公司提供法人担保,设立船舶第一抵押权并附相应抵押契约；违约事项条款约定当管理公司及航运公司被要求履行全部或部分协议项下义务时,应及时履行,否则应以本金及加价为基数按4％年利率从违约之日起算至实际支付之日止（无论判决前后）.

1994年12月15日,投资公司与航运公司签署抵押契据.该契据载明：抵押船舶为“曲母普海”轮,船东为航运公司；抵押权人投资公司同意借款175万美元,但以船东应保证借款人管理公司归还借贷协议中所约定的贷款和加价以及其他款项为条件.抵押保证应以如下方式担保：（一）以往来帐户形式确定第一法定抵押权,船东将以抵押权人为受益人,执行船舶所有股份的第一优先权；（二）本抵押契据及担保书.该契据还约定在巴哈马共和国法律的管辖下,船舶以第一法定抵押权抵押给投资公司,如航运公司未按约定或未按抵押权人要求支付应付款项时,投资公司有权在任何地方、任何时间通过法律或海事法院或其他合适的诉讼程序,保护和执行自己的权利.

同日,投资公司与航运公司签订保证书.首先,保证书明确借款人指管理公司,保证人为航运公司,船舶即“曲母普海”轮.其次,保证书约定根据前述借贷协议,投资公司向管理公司提供175万美元贷款的对价是保证人航运公司无条件、不可撤销地担保履行管理公司的义务；管理公司在任何时候、不管何原因未履行时,航运公司将对投资公司承担主债务人的责任,并承担自管理公司未履行或无法履行义务之日起应付逾期利息的支付责任；投资公司无须先行向其他担保方追索,也无须先行对管理公司采取任何措施或法律程序,即可执行该担保.保证书还约定担保是连续担保,在管理公司未履行义务和任何担保文件未被满足之前,保证书具有完全效力.

同日,投资公司与航运公司在巴哈马共和国船舶登记机关对“曲母普海”轮进行了抵押权登记.抵押登记注册书上载明投资公司对该轮享有第一优先抵押权.1996年4月18日,“曲母普海”轮更名为“曲母普马兹”轮,其船舶所有人、船籍及其他登记事项均未变更.

1997年12月19日,投资公司向航运公司出具二份催款函,要求航运公司按抵押契据及保证书的约定偿还管理公司的贷款本金及利息共计2166706.20美元.

1997年12月20日,“曲母普马兹”轮因船舶保赔保险合同纠纷被武汉海事法院另案扣押.

1998年3月11日,原告投资公司以经多次催讨要求归还货款不果,现“曲母普马兹”轮已被中华人民共和国法院依法扣押,只得根据抵押契据及保证书的规定,向被告航运公司提出履行担保及行使抵押权的要求为理由,向武汉海事法院提起诉讼,请求法院确认投资公司对航运公司所属“曲母普马兹”轮享有船舶抵押权,并准许投资公司对该轮行使第一优先抵押权；请求判令航运公司偿还贷款本金及利息共计2166706.20美元（计算至1997年12月19日）.庭审中投资公司要求将利息计算至判决生效之日,并同意本案适用中国法律.

被告航运公司在庭审中认可投资公司的请求,并同意本案适用中国法律.

1999年2月15日,投资公司按武汉海事法院要求提交了经过公证、认证的巴哈马共和国《商船法》.该法规定了船舶和为贷款抵押的条件及多个抵押权的受偿顺序.

武汉海事法院根据上述事实和证据,经审理认为：本案系船舶抵押权纠纷.依照中华人民共和国法律规定,合同双方当事人有权选择处理合同争议所适用的法律.原、被告均同意本案适用中国法律.但依照《中华人民共和国海商法》第二百七十一条第一款的规定,船舶抵押权应适用船旗国法律,故本案应适用巴哈马共和国有关法律.原告投资公司与管理公司签订的借贷协议以及与被告航运公司签订的抵押契据、保证书均合法有效,且船舶抵押已在当地船舶登记机构登记,因此投资公司与航运公司之间的抵押关系依法成立,投资公司享有对“曲母普马兹”轮的第一优先抵押权.管理公司未在约定期限内履行还款义务,根据保证书的约定,航运公司应对投资公司承担主债务人的责任.

依照巴哈马共和国《商船法》第二百四十六章第三十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定,该院于1999年4月25日判决如下：被告航运公司支付原告投资公司贷款本金175万美元及相应利息（利息按合同约定进行计算）,于本判决生效之日起十日内一次付清.

二、案件涉及的法律问题

本案是一起有关确定那个船舶抵押权优先顺序的案件,案情相对清楚.对此,笔者不作探讨.主要是针对案中涉及船舶抵押权法律适用问题进行分析,解决以下问题：（1）在船舶物权领域,是否适用当事人意思自治原则?（2）在船舶抵押权行使时,适用意思自治原则,是否违反“物权法定原则”,是否会造成现实操作问题的困扰?这些都需要加以研究.

三、案件评析

(一)船舶抵押权涵义

船舶抵押权是担保物权的一种,设立目的在于当债务人不履行债务时,可以直接就船舶得到清偿款,主要是作为融资方式,解决部分筹措资金困难的问题.各国对此有着不同解释.

我国《海商法》第11条规定：“船舶抵押权,是指抵押人对于抵押权人提供的作为债务担保的船舶,在抵押人不履行债务时,可以依法拍卖,从卖得的价款中优先受偿的权利.”在英国,船舶抵押权是指不移转船舶所有权,抵押权人可占有、出售船舶或申请法院拍卖以实现其担保.在美国,船舶抵押权是指转让船舶的权利给抵押权人,优先性抵押构成对被抵押船舶的特权.抵押权人是附条件的法律权利的持有人,抵押人或债务人有权回赎.在德国,船舶抵押权是指授权抵押权人针对船舶、按照抵押的顺序、最终通过强制出售船舶实现确定数额的债权.且德国的船舶抵押权是质权与抵押权的混合.在法国,船舶抵押权是对船舶销售收入的优先性权利,“集中体现对抵押船舶的处分权及有限受偿的权利,是纯粹的价值权”.而意大利、日本、荷兰、挪威和葡萄牙只是简单表明船舶抵押权是一种优先性权利.

另外,国际上存在三个规定船舶抵押权的国际公约,即1926年、1967年《统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际公约》和1993年《船舶优先权和抵押权公约》,但均未对船舶抵押权的定义作出规定.各国对船舶抵押权的规定中,剔除不同之处,我们还是可以看到有共通点,即不转移船舶的占有,从船舶销售收入下优先受偿.

（二）船舶抵押权法律适用理论分析

关于船舶抵押权的法律适用,各国也是规定不一.

在英国,结合判例,船舶抵押权的有效成立,适用船旗国法,不受其原因准据法的约束,即当事人可以在产生抵押权的原贷款合同中选择可适用的法律,但所选择的法律不适用于船舶抵押权的有效成立.且这种有效性不受船旗变更的影响.换句话说,船旗变更之前设定的船舶抵押权的有效成立问题,适用原船旗国法；而船舶抵押权的受偿顺位问题,适用法院地法.

美国1954年《外国船舶抵押权法》明确规定,船舶抵押权的成立,适用船旗国法；船舶抵押权的效力,尤其是位次部分,适用法院地法.

在德国,根据《德国商法典》第五编“海商法”第755条第1项,“海上优先权人对船舶享有法定留置权,他可就该优先权对各船舶所有人的船舶强制执行.”“海上优先权”应当属于“法定担保权”.因此,船舶抵押权适用船籍国法,船舶抵押权与其他担保物权的受偿顺位,适用船舶所在地法律.而船舶优先权的产生,适用被担保的债权的法律.若存在与船舶抵押权或船舶优先权有更密切联系的国家,则适用该更密切联系国家的法律.

法国是《1926年关于统一船舶优先权和船舶抵押权若干法律规定的国际公约》的缔约国,根据公约第1条的规定,船舶抵押权的成立,适用船籍国法.而船舶抵押权的顺位及效力,法国最高法院的判例显示适用法院地法.

日本《法例》对船舶抵押权的准据法没有明文规定,其司法实践显示,船舶抵押权的成立和效力均适用船籍国法.

对于船舶抵押权的法律适用问题,国际上现有几种原则：

1．船籍国法.由于船舶所在地总是处于不断变化之中,如果适用“物之所在地”原则,就会造成适用法律的困难.而一方面,船舶多实行登记制度,因此,将船籍所在地视为拟制所在地,也是合情合理的.

2．法院地法.如果将“物之所在地”理解是船舶的扣押、拍卖地,就会很容易推导出适用法院地法.这样,还会简易程序,有利于保护法院地国的公共秩序.

3．船舶实际所在地法.这同样依据“物之所在地法”所得出的结论.但是适用这一原则,会出现适用法律的混乱.比如：船在各国港口行驶时,分别依据各地法律设定了几个船舶抵押权,那么就出现多个准据法,而各国规定又往往不尽相同,因此就目前看来,几乎没有适用船舶的实际所在地法.

(三)意思自治原则的应用

就本案来看,这是一起涉外船舶抵押合同纠纷.从法院管辖来看,本案双方当事人均为外国公司,抵押合同的签订、履行及引起纠纷的法律事实均在外国,仅有抵押船舶这一抵押合同标的物“曲母普马兹”轮被我国法院依法扣押.在抵押合同中,双方曾约定抵押权人可在任何时候、任何地点就该船担保的债权向抵押人提起诉讼程序.实质上是原告享有依自己意愿向何地法院起诉的选择管辖的权利.从法律适用来看,本案的双方当事人在抵押合同中曾约定适用巴哈马共和国法律,这是当事人依意思自治原则对准据法作出的选择.而在审理过程中,双方当事人又表示同意适用我国法律,这同样也是依意思自治原则对原合同的约定予以变更而重新选择适用法律的表现.

笔者认为,通过意思自治原则来选择准据法,其适用的范围需要予以明确.我们均知抵押合同中可基于双方当事人意思自治选择适用的法律,但是是否也及于船舶抵押权呢?

“在答复国际海事法协会（国际海事委员会）海事国际私法问题时,英国认为,契约双方可以选择规范契约之法律,这种任意选择权仅受到关于契约中之一般限制,这种选择权适用契约产生之大多数问题,但不适用于产生的对物权之有效性.德国统一之前的东德《法律适用法》第12条规定不允许契约双方在契约内指定适用船舶抵押权之准据法,但契约双方可以选择他们希望随抵押权而产生之债权人与债务人间原因关系之准据法,且采自由说而不限制其选择.保加利亚认为,涉及所有权等物权关系均不允许选择法律.意大利《航海法》第六条规定,只能依船旗国法,不能依当事人意思选择担保物权之适用法律,但当事人可以自由选择适用于产生被抵押权担保之义务契约的准据法.可见,无论是英美法国家,还是大陆法国家,船舶抵押权准据法的适用具有强制性,它独立于原因关系的准据法.从另一个角度而言,船舶抵押权的准据法仅适用于与抵押权有关的事项,包括抵押权的设定和效力,并不及于抵押合同事项.当然,若抵押合同当事人选择适用的法律与船舶抵押权准据法一致（通常是船旗国法）时,船舶抵押权准据法显然适用于抵押合同事项,但这并不能否认船舶抵押权准据法适用的强制性,不能否认船舶抵押权准据法相对于抵押合同准据法的独立性.从法理而言,船舶抵押权虽产生于抵押合同,但两者的性质不同,船舶抵押权是物权,当适用物权的准据法；而抵押合同是债权问题,当适用债权准据法.”

笔者亦同意上述观点.对于在船舶抵押权领域,是否准许当事人选择法律这个问题,应该一分为二,对于抵押合同的相关权利义务问题,完全可以由当事人选择适用的法律,而就船舶抵押权本身,因其物权的固有本性以及采取意思自治原则会导致现实中操作矛盾,笔者认为,不应允许当事人意思自治.原因在于：各国对船舶抵押权的规定和对其效力问题没有统一认识.有些国家采取的是登记对抗要件主义,有些国家采取的是登记生效要件主义,而有的国家可能只需要些许手续就能成立.若完全做到意思自治,可能就会对第三人产生影响,破坏原有的交易秩序.此外,有学者提出阶段性的看待这一问题,建议“船舶抵押权的基础合同关系适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法.船舶抵押权在当事人之间的效力适用当事人所选择的法律,在当事人没有选择时,适用船旗国法,船舶抵押权对第三人的影响适用船旗国法.船舶抵押权实现中的诉讼程序适用法院地法.”但笔者认为,这样会增加受案法院的工作量,同时也很有可能会出现法律冲突,同时对“对第三人的影响”等字眼的理解也会各有不同.

(四)物权法定原则的应用

物权是支配权、绝对权.我国《物权法》第2条的规定,物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权.由于物权本身的这种特性,故物权的种类和内容,一般都有法律规定,也就是“物权法定原则”.

笔者认为,“物权法定原则”与“意思自治原则”不会发生冲突.不难看出,物权法定显示的是实体法内容,而意思自治主要是就物权领域法律适用的规则而已.也就是说,一个是实体法调整的原则,一个是法律适用的问题,相互之间应该是不存在违背和冲突的涵义.意思自治原则在法律适用领域,主要是双方当事人合意选择法律,而当依据选择的准据法,这时问题才会跳转到物权的种类与内容法定上来.

(五)对案件判决的分析

基于上述问题的论述,笔者认为,本案原告在抵押船舶因另案被扣押后,提起确认抵押权的诉讼,实质上具有以有独立请求权的第三人身份参加该另案诉讼,或者在执行阶段以优先权人身份参与分配.故首先要求确认与被告之间的抵押权.

在案件中,当事人双方在抵押合同中明确约定了处理争议所适用的法律,即约定适用巴哈

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后,在诉讼中,当事人双方变更了原来的选择,转而选择中国法.这也是当事人双方基于意思自治的选择,但是,笔者认为需要更进一步的分析这个约定是否合理.这种选择的前提是原告要求法院确认船舶抵押权的存在,那么此时已经涉及到船舶抵押权的效力等问题,而不单单仅是关于原抵押合同权利义务问题,故这种法律的选择应该是不可以的,所以仍然适用船籍国法.因为船舶抵押权是一种物权,具有绝对性与排他性.直接适用船籍国法能为抵押权人与抵押人及第三人提供一种合理的预期,维护交易安全.

当然,有人可能会提出异议,即如果原抵押合同就选择适用中国法,是否就可以回到原点呢?这样也是不对的.选择准据法,有其规则,不能任意适用.比较常见的做法是最密切联系原则,它是指某一涉外民商事法律关系适用与该法律关系有密切联系的国家的法律.其考虑因素,包括与主体有关的连结因素,如当事人的国籍、居所、住所地等；与法律事实有关的连结因素,如侵权行为地等.