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摘 要 ：学说作为审判依据、法律解释的手段或者判决理由,在司法审判中得到不同程度的运用,这可以通过古今中外的历史事实、制度规定以及判决书得到证明.由于学说有助于法律的理解和适用,因此学说运用于司法实践中,可以弥补制定法的不足、增强判决的说服力.
关 键 词 ：学说；司法；运用；审制依据；审制理由；法律解释；法官；法学家
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）03-0048-04
何谓“学说”,对之有不同的定义.①本文中的学说主要指法学家对法的各种学理性说明和阐释,包括体现于教科书、论文、著作中的通说、权威理论及意见.除了众所周知的制定法和判例法以外,其他法源也在不同程度上应用于司法审判中,习惯②、政策③、外国法④的司法运用已经有学者进行了专门探讨,而学说在司法审判中的运用则少见专门、系统的研究成果.本文旨在对学说的司法运用状况进行较全面地梳理,以期补充、拓深该领域的研究.
一、学说作为审判依据在司法中的运用
学说作为主要或者辅助审判依据在司法中得到运用,在古今中外都能找到例证,而在大陆法系国家体现得更为明显.大体可以概括为以下三种情况：
第一,学说作为审判案件的主要依据,法律承认其效力.这种情况主要出现于13世纪之前的外国.约公元前3世纪至公元6世纪,学说在古罗马的司法审判中享有很高的权威地位.古罗马帝国前期,随着罗马法学家集团的形成,奥古斯都皇帝准许部分法学家有公开解释法律的特权,这些法学家的意见,只要不违背皇帝的意愿或者不违反成文法的规定,对审判人员就具有法律的拘束力.[1]进入罗马帝国后期,随着法学家著述的增多,学说在司法审判中的法律权威地位有所降低,但仍然是审判的主要依据.《学说引证法》规定只有罗马五大法学家盖尤斯、伯比尼安、乌尔比安、保罗和莫德斯蒂的意见才能作为司法审判的依据,使法学家的学说正式成为罗马法的组成部分.如果五大法学家援引了其他法学家的观点,在与原著进行核对的条件下,被引用的其他法学家的观点也得到法律同样的认可.学说在案件审判中作为主要依据的另一个例证是,前期注释法学派的代表人物阿佐和阿库修斯的著述被法院大量参照援引.⑤在当时的意大利和欧洲,阿佐关于《查士丁尼法典》和《查士丁尼法学阶梯》两部法律的指导书和注释汇编,声誉很高,以至于成为法官出庭审判案件必备的工具书.那个时代流行着这样一句俗语：“不读阿佐的著作,就不能登法庭”.[2]在阿佐以后,他的学生阿库修斯所著的《通用注释》具有极大的权威性,该注释不承认的学说和观点,法庭一般也不认可其法律效力.
第二,学说是辅助性的审判依据.这主要是指在找不到对应于案件的制定法、判例法后,依据学说审判案件.这种情况主要出现于20世纪的瑞士、我国台湾地区.1907年《瑞士民法典》第1条规定,如果民法典没有相应规定,法官应当依据习惯法裁判；又找不到与案件对应的习惯法时,法官应当依据公认的法律学说和司法传统判决.我国台湾地区的“民法”第1条规定：“民事法律所未规定者,依习惯；无习惯者,依法理.”这里的法理就包括学说在内.在台湾的司法实践中,以王泽鉴和史尚宽为代表的著名法学家的观点学说常常被运用于司法审判中,为司法审判提供了很有说服力的依据.[3]我国台湾地区“民法”第1 120条规定,父母扶养孩子的方法,由当事人协议确定；协议不成的,则由亲属会议确定.如果亲属会议仍然不能确定的,具体如何办理则没有明文规定.针对这一情况,台湾1956年的一个判例指出,对于扶养方法,如果亲属会议仍然不能商议确定的,应当由法院参照立法先例和学说进行裁判.[3]另外,依据《国际法院规约》第38条的规定,法院对于陈诉的各项争端,除了依据国际法、国际习惯裁判外,各国权威的公法学家的学说,可作为辅助性审判依据,在国际审判中予以适用.
第三,法律虽无明确规定,但司法实践中常常将学说作为审判案件的主要依据.这种情况主要出现于我国以及德国.在清代,清律的私家注释活动很兴盛.虽然法律没有规定非的律学著作是法律渊源,但在司法机关的实际运作过程中,私家的律学著作经常是审判机关判案的重要依据.如明代王肯堂的《律例笺释》和清初沈之奇的《大清律辑注》成为审判机关适用法律的重要法律渊源.[4]依据学者的查阅考证,反映清王朝三分之二司法审判历史的《刑案汇览》中,有近40个案件引用《大清律辑注》等私注观点作为审判案件的依据.[5]依据我国当前的法律,制定法是我国法律的主要渊源,是司法适用中最主要的、首选的审判依据,学说不得作为直接的审判依据出现,但是由于学说对于法律的理解和适用往往具有非常重要和直接的意义,为了弥补成文法的缺陷和不足,在经过法官认可的情况下,学说往往在司法实践中成为法官审判案件的依据.因此我国司法实践中能见到学说作为法官判决来源的实例.如以“程序优先原则”“形式理性高于实质理性”等进行司法判决；运用犯罪构成、法律关系等原理分析解决一些制定法不健全的案件；[6]在《民法通则》制定之前,我国法院曾长期参照教科书中的法理学说审理民事领域的案件.《民法通则》颁布实施后,在案件涉及的民法原则或者法律语言模糊不清的时候,学说可以作为审判依据的作用就凸显出来了.如法院在审理“1998年厦门交通运输公司诉厦门宏达洋伞工业有限公司厂房租赁合同案”中,运用了“情势变迁学说”.[7]
在德国,16和17世纪的法官常常援引法学家学术论著中的学说.由于中世纪的德国法官大多数不懂法律,他们在审判案件过程中愿意听取法学家的意见.因此由法学院作鉴定的案卷送阅的惯例在16世纪到17世纪得到广泛普及.依据这种惯例,法院在受理案件之后,如果依凭法官现有知识难以作出判决时,就将案卷送到距离法院最近的大学法学院,请求法学教授给出法律意见.法院常常直接将法学教授的意见作为审判依据进行案件判决,并由此逐渐形成了这样一个司法惯例：法学教授团对案件的鉴定意见具有法律约束力.[8] 二、学说作为审判理由运用于司法中
学说在司法中的运用,还体现为判决理由中明确援引学说,目的在于增加说理性和增强说服力.审判理由是为了说明法官推理过程和对法律规范理解适用的理由,学说的强制力和拘束力虽然低于法律规定,但是由于它往往是对法律的合理解释,因而常常被法官作为审判理由运用于司法中.将学说作为判决说理的依据是很多法治国家习以为常的做法,今天某些大陆法系国家,如希腊、意大利、瑞士等国,其判决书经常引用学术论著详细论述法律理由以增强说服力.尤以德国最为典型.德国法官为了更详细地阐释推理结果的正确性,撰写判决书时常常会旁征博引许多知名学者的学说,并且对各种学说进行清晰概括,指出法官采纳或者摒弃某些观点的理由,以期使案件判决理由更详实、更具权威性和说服力.最为典型的是,德国最高法院法官特别看重法学家关于某一问题的“通说见解”,因此经常在司法审判中予以援引,以致判决书常常演变为关于某一问题论著的系统介绍.[9]如1958年德国著名的“吕特案”判决书中,法官明确指出了所参照的学说和论著,以此说明宪法第三人的效力问题,增强了判决的说服力.
相比而言,大陆法系国家比英美法系国家更为重视法律学说的作用.但是随着两大法系的逐渐融合和相互借鉴,学术论著中的学说逐渐在英美法系国家的司法审判中得到重视.英美法系国家的判决书着重论述法律意见,即法官对案件性质的看法和支持处理决定的法律理由,而法律意见中经常引证法学论著的观点.曾任美国联邦最高法院大法官的卡多佐认为,法院往往依据法律条文、法律原则以及各种学说等多种司法资源进行案件审判,从而得出权威性的判决.[10]在法律规定不明确的时候,美国最高法院法官通常会依据相关领域专家的意见进行审判.他们除了援引本国学者的学说之外,在部分判例中还会引用外国专家的学说意见,1803年的Pierson v. Post案件即为例证.审理该案的纽约最高法院认为,野生动物在被捕入陷阱或者受到致命伤害时,捕猎者已经剥夺动物的自然权利,该动物由此变成了个人财产.为证明该结论的正确性,持多数意见的法官们特意认真研究了外国学者格老秀斯、普芬道夫等人的著作,并适当参引.后来,美国法院一些判决还曾援引学者布莱克斯通的著作作为判决的理由.[11]
总体而言,我国裁判文书往往重视对法律规范的援引和案件事实的陈述,轻视判决理由的阐述.但是从纵向时间维度来看,随着20世纪90年代我国裁判文书改革的推进,法官逐渐重视判决的说理性.我国当前突出依据法律说理的重要性的同时,学说在司法审判中的作用也日益受到重视.虽然我国法律没有规定学说可以作为审判理由,但是在实际的司法实践中,权威法学家的著作及其理论观点经常具有“准法源”的作用.尤其是随着我国法律职业化建设的推进,法官队伍中受到法学专业教育的比例逐渐增多,他们熟知并尊重法学专家的观点,因此教科书或者法学著作中的理论学说经常在裁判理由中得到援引和阐述.[12]有些案件中,法官除了依据法律条文规定进行判决外,还运用法律原则进行司法推理、阐述判决理由,而部分法律原则只存在于著述中,由法学家阐发并已经获得了法律共同体较高程度的认可.法官在作出判决时为了向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性及合理性,他们除了援引制定法条文之外,还会采纳论著和古籍中的经典观点或意见.2010年北京市东城区法院民事判决书的说理部分,首次援引了《孝经》的内容：“中华民族自古以来就有‘百善孝为先’的优良传统,儒家经典《孝经》甚至把‘孝’誉为‘天之经、地之义、人之行、德之本’.由此可见,‘孝’是一种普遍认可的传统道德规范.”⑥主流观点认为上述做法确实在一定程度上起到了增强判决说理性和说服力的效果.
三、学说作为法律解释的手段运用于司法中
法律解释是法律适用的前提,在学理上是不言自明的问题.由于学者往往具有丰富的专业知识和系统阐述某一问题的能力,他们的研究成果和观点一般在法官心目中具有较高的权威性.法官在适用法律的过程中,在很多情况下,依据学说解释法律,以便作出符合案件具体情况和公平正义要求的判决,从而也为判决带上正当性的光环.
在英美法系国家,虽然法律并没有规定法理学说对司法审判的拘束力,但由于其特殊的判例法制度,一些著名英美法学者,如英国柯克、布莱克斯通,美国的卡多佐、庞德等,他们的法律理论在事实上对法官的法律解释起着巨大的影响作用.[13]在大陆法系国家,制定法条文往往具有不周延性、模糊性,而法官又不得以法律不明确或者不完备为借口拒绝裁判,法律解释的必要性显而易见.通过学说对法律进行解释,在成文法国家起着非常重要的作用.学者对某一法律问题见解一致时,法院会采纳该观点对法律进行解释；学者意见不一致时,法官通常采用多数人的观点对法律进行解释；法官不采纳学者的意见而根据自己的观点解释法律的案例则非常少.[14]
德国学者萨维尼和法国学者惹尼,都曾经主张运用法律学说解释法律,从而弥补法律中的漏缺.德国民法典的立法理由书明确指出：“在缺少立法措施之场合,以法学为法.”这表明,对法律规定有疑义的时候,法官应当依据法学学者的观点做出法律解释,进行裁决.[8]德国法院审判过程中运用的法律解释方法包括：文义解释、先例、立法意图、教科书上的共识,并且对法律教科书上的共识给予特别的重视,可见学说是法律解释的重要手段.1911年12月德国最高法院的“亚麻油地毡案”是运用理论学说解释法律进行判决的典型案例.在该案中,一位妇女带孩子到一家百货公司购买地毡,在与售货员洽谈过程中,被售货架上掉下来的地毡砸倒在地.如果仅依当时《德国民法典》的相关规定,店员为此负责,而雇主可以摆脱自己的法律责任.为了使案件判决更加公正,德国最高法院根据缔约过失理论的相关学说,把该种情况解释为商店与顾客之间处于前契约关系中,从而要求雇主承担缔约过失责任.与德国不同,自古以来,法国就有教授与法官对立的传统.因此最初法国法官在司法审判中不援引学说.但是随着社会以及法律的发展,学说开始在司法审判中占有一定地位,并逐渐承担了解释法律的任务.法国著名法学家勒内达维德曾指出：学说在法律实施方面发挥着重要作用,“学说确立了发现法、解释法律的各种方法”.[15]1967年1月,Aix-en-Province的法院在判决中宣告：“如无判例,则解释法律、为实务家提供帮助,就是学说的任务.”[8]在现代,意大利的法律虽然禁止法官对学术著作予以援引,但是事实上学术著作在司法审判过程中处于主导地位.因为意大利法官在司法审判中经常运用学术观点进行法律解释,只是不明确援引而已.[11]我国法官在适用法律的过程中,有时候通过查阅相关学说,明确案件所依据法律的立法背景、立法目的等信息,从而更科学合理地对法律作出解释,维护当事人的合法权益,提高裁判的权威性.我国对死者人格利益是否应当得到保护的问题,有过一段时间的争论.最初法院在审理有关人格利益保护的案件中,由于相关法律不健全,经常运用学说解释法律、弥补法律漏洞,做出较为合理的判决,最终完成了从对人格利益不保护到保护的演变过程. 四、结语
从古今中外的历史事实、制度规定以及司法判决书中可以看出,虽然在不同时代、不同法律文化传统里,学说在司法中受重视程度以及援引频率、形式有所不同,但是学说在很大程度上左右着法官对法律的理解和解释.一个众所周知的事实是：法官常常阅读法学家的著作,并根据各国的
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不同传统引证或者不引证他们的观点,但不能认为他们忽略这些著作中的观点.[16]纵向来看,学说在司法中的运用大体呈现出如下特点：大陆法系中,学说从直接作为判案依据发展为主要以判决理由的方式出现；英美法系中,学说在司法中所受到的限制程度在实践中逐渐得以缓解；中国,从古代司法审判中大量援引法理或学说发展为当代的少量“隐含”援引.横向来看,大陆法系司法运用学说的频率高于英美法系；近现代以来,外国司法（尤其是德国、意大利等国）援引学说的频率要高于中国.具体可概述为以下几种情况：（1）学说是审判的主要依据,与制定法具有相同的法律效力.主要分为两种情况：法律明确承认其效力,如古罗马时期的法学家著作；法律虽无明确规定,但实践中常常作为审判案件的依据,如清代的私家注释、德国民法典颁布前的法学教科书以及教授意见.（2）法律规定学说是辅助性的审判依据,在找不到对应于案件的制定法、习惯（法）时,依据学说审判案件.如1907年《瑞士民法典》第1条和我国台湾地区的“民法”第1条的规定.（3）学说不是审判依据,但判决书中可以明确援引,目的在于增加说理性和增强说服力.如美国、英国法院的判决书.（4）法律没有规定学说可以作为判案依据,但是却存在着将其运用于司法中的实践活动.我国当代的情况即是如此.我国裁判的依据主要是成文法,假若成文法确实没有与案件相应的规定,法官有时会依据学说做出判决.同时,我国主流观点也呼吁判决书应当通过援引法理学说（权威教科书、著名学者意见）以增强裁判的说理性.为了增强裁判的公正性、提高司法的公信力,增加裁判的说理性已经成为一种世界性潮流,而与案件相关的权威法学观点的恰当运用,确实能起到这样的作用.由此,重视学说、加强法律实务界对法学理论的援引和参照需要引起足够的重视.注释：
①学说是法学家对法律问题的见解或观点,参见孙国华、朱景文：《法理学》,中国人民大学出版社,1999年11月版,第271页；学说指法学家对成文法的阐释、对习惯法的认知,以及对法理研究所表示的意见,参见姚辉：《论民事法律渊源的扩张》,《北方法学》,2008年第1期；将学说与法理并列使用,认为法理学说作为法源,是指法学研究者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威,参见陈金钊：《法理学》,北京大学出版社,2002年5月版,第446页；法国人将科学探讨（scientific discussion）称为学说,参见庞德：《法理学》（第三卷）,法律出版社,2007年2月版,第289页.
②法社会学和法人类学领域有较多著作和论文涉及习惯在司法中的运用.
③参见袁明圣：《公共政策在司法裁判中的定位与适用》,《法律科学》,2005年第1期；陈卫东、石献智：《刑事政策在刑事司法中的地位和作用》,《江海学刊》,2002年第5期.
④参见朱景文：《国内司法中运用外国法的比较法思考》,《法学》,2004年第1期.
⑤前期注释法学派产生于11世纪末,由意大利伊纳留斯教授创立,主要对古籍法典进行说明、注释.
⑥2008年8月,陆老太和女儿张某签订房屋买卖合同,将北京市区一套房屋以37万余元的价格过户给张某.办理过户手续后,张某一直未支付购房款,陆老太将女儿告上法庭,法院判决张某需给付母亲房款及诉讼费38万余元.陆老太在2009年10月申请法院强制执行时发现,张某已于2008年12月将涉诉房产通过买卖合同的方式,以38万余元的价格过户至女儿汤某名下,致使陆老太的债权无法实现.陆老太认定女儿张某和外孙女汤某恶意串通低价转让财产,于是再次起诉到法院,要求撤销张某和汤某之间的房屋买卖合同.北京东城区人民法院依据合同法的相关规定,判决撤销张某与汤某之间的房屋买卖合同.判决书中首次引用了孝经的内容.