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摘 要 ：私募基金由于法律地位的模糊,其主体地位及发展受到公众的质疑.伴随着社会经济的发展,私募的生存空间也得以扩展,本文将私募的信托本质以及与其它相关概念的分析简要罗列对比,使投资者从根本上认识这一领域的内容.
关 键 词 ：私募基金；信托；辨析
中图分类号：D922.28文献标识码：Ａ文章编号：1003-949X（2008）-08-0080-02
私募基金法律本质是信托.基金与信托的意义有某些类似,都含有“将自己的财产委托他人管理和运用”之意.因此,二者在使用上经常互相代替,但二者又有很大的不同.信托是基金存在的基础,基金仅仅是基于信托而产生的一种资产管理方式.信托作为一种法律制度比基金使用范围更广泛,目的与表现形式更多样[1].
一、私募基金的分类
私募基金按照组织形式的不同,可以分为契约型、公司型和有限合伙型.下面笔者将通过对各种类型的私募基金的法律关系进行解读,探讨其法律本质.
契约型私募基金是指当事人之间通过专门的基金契约明确各自权利义务而形成的投资于市场的私募基金.从法律原理上看,契约型私募基金法律关系的基本架构由两部分组成：基金持有人与基金管理人之间构成的信托法律关系和基金持有人与基金托管人之间构成委托关系.
公司型私募投资基金是指借用公司的外壳来组织和运作基金而形成的投资于市场的私募基金.从法律原理上看,公司型私募投资基金的法律关系架构包括三个部分：公司法律关系、信托法律关系和委托法律关系.
有限合伙型私募基金,是指借用有限合伙的外壳来组织和运作基金而形成的投资于市场的私募基金.在法律关系上,与公司型私募基金相类似,所不同的是,在有限合伙私募基金中,普通合伙人往往就是基金管理人,也是信托关系中的受托人,而有限合伙人与普通合伙人为信托关系的委托人和共同受益人.
通过上述分析,我们可以看到,无论是契约型私募基金、公司型私募基金还是有限合伙型私募基金,都是以独立的基金财产为基础,并围绕着这一独立的基金财产在各当事人之间建立起以信托法律关系为核心的复杂的法律关系.信托法律关系构成了私募基金的基础性法律关系.台湾中兴大学法律系副教授陈春山在其《证券投资信托专论》一书中将我们通常认为的投资基金称为“投资信托基金”
可见在其看来投资基金法律本质是信托关系,那么作为投资基金中的一种,私募投资基金的法律本质理所当然也是信托关系[2].同时,许多国家有关基金立法中都有“信托”一词,我国《证券投资基金法》第二条也规定“本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”.
二、私募基金是一种特殊类型的信托
私募基金作为一种特殊类型的信托,其特殊性具体体现在以下几个方面：
首先,私募基金属于信托中的金钱信托.所谓金钱信托,是指以金钱为信托财产的信托.由于私募基金的委托人、契约型私募基金中的基金持有者、公司型私募基金中的基金公司、有限合伙型私募基金中的合伙人,在信托钱款时,具体指定了该金钱主要投资于证券市场.因此,私募基金是一种特定金钱信托.
其次,私募基金属于集合投资.与一般的一对一信托关系不同,私募投资基金属于多对一的信托关系,即至少要有两个或两个以上的投资者将资金汇集于一个“资金池”,基金管理人将该“资金池”作为一个整体进行操作,投资者根据其基金份额按比例获取收益、承担风险.
再者,私募基金加强了基金托管人的责任.这种运用资产保管机制来保管、监督和制约信托财产运作的做法,在一般的信托关系中是不存在的.因此,它构成了私募投资基金信托关系中的又一个基本特点.
总之,由于私募基金很大程度上是基于各方当事人之间的信任而建立起来的,因此在处理他们之间法律关系时应得到更为充分的体现,基金各当事人间的权利义务应由他们之间充分约定,当然这种约定是不能违背现行法律规定的,如果没有特别约定的,则他们之间的法律关系适用信托法律的一般规定.
三、私募基金与其它相关概念的辨析
1.私募基金与非法集资
对于私募基金,学界有人把它归属为非法集资,有的甚至认为私募基金和非法集资是对等的.然而,私募基金和非法集资是两个不同的概念,它们之间有着本质的区别.根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)规定：“非法集资”是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为.非法集资往往表现出下列特点：一是未经有关部门依法批准.二是承诺在一定期限内给出资人还本付息.三是向社会不特定的对象筹集资金.四是以合法形式掩盖其非法集资的实质.一般来说,具有以上四个特征的集资行为可以认定为非法集资,但判断非法集资的根本特征是集资者不具备集资的主体资格以及有承诺给出资人还本付息的行为.表面看来,私募基金似乎和非法集资如出一辙,而实际上二者相去甚远.
首先,非法集资是向社会公众募集资金,没有人数的限制,是“不特定的对象”,并且对集资者一般没有资格限制；而私募基金是向特定对象募集资金,对投资者有一定要求（如要求资金能到达一定数额）,且有人数限制,是“特定的少数人”.
其次,非法集资大多是以欺诈或隐瞒事实来吸引集资,带有不法目的,其出资方式和收受回报的方式可以多样,包括实物形式和其他形式；私募基金的管理者或者是经营者一般都是具有经验的投资专家,其运作也是非常专业化的,而且具有很高的信任度,是建立在信任基础上的契约关系.
再次,私募基金是一种特殊的信托法律制度,具有信托法律制度的基本特点,如基金托管人的监管责任、基金财产与基金管理者财产分离等等,而非法集资并不具有这些特征,它所建立起来的是一种非法的委托关系.
由上可见,将非法集资和私募基金的概念混同,必将导致人们对私募基金认识的曲扭化,甚至认为私募基金就是违法、违规,错误地认为私募基金必然损害投资者的利益,这不利于私募基金在我国的定位和发展,同时也不利于私募基金的立法和规范.
2.私募基金与代客理财
代客理财是资产管理的俗称,中国证监会1999年发布的《关于进一步加强证券公司监管的若干意见》中,首次采用了“资产管理”这一法律术语.代客理财与私募基金都是利用专家的投资技能,为委托人管理财产,投资者享有投资收益的财产管理制度.实际上,代客理财与私募基金之间存在着天壤之别：
第一,两者的法律理论基础不同.代客理财是基于法律上的委托代理关系加以构建的,其投资者是委托人,其资产管理人是受托人；而私募基金是基于法律上的信托原理、公司法原理或合伙原理进行构建的,其法律结构远比代客理财复杂、周全,是一个巧妙的财产管理制度设计.
第二,二者所产生的法律后果以及对投资者权益的保护力度不同.从委托代理的法律关系来看,代理人在代理权限范围内所从事的一切活动,其法律后果都由委托人承担.而私募基金一旦发起设立,本身就具有独立性,对基金资产进行管理所产生的收益与负债均属于基金本身,而非直接归属于投资者.
第三,在投资收益分配上,代客理财所产生的收益全部归属委托人,而私募基金的投资收益则在全体投资者之间按照投资比例进行分配.
四、结论
目前,很多人将代客理财归为私募基金,这是属于定性上的偏差,在寻找相应对策时容易出现“一刀切”或“张冠李戴”的情况,不利于私募基金和代客理财的健康发展.笔者仅从私募基金的法律本质做一简单阐述旨在体现中国资本市场私募基金的生存之必然,同时也呼吁私募立法的进一步完善和推进.