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前不久,南方证券、德隆集团、闽发证券等金融机构系列危机的爆发,使得”委托理财”这一金融创新产品引发的纠纷诉至法院.其中的“保底条款”是委托理财纠纷的根源.笔者试从两个小案例着手来阐述“保底条款”的法律效力.
案例一：2005年1月,原告刘某与被告张某签订《委托理财协议》约定,刘全权委托张炒股,张利用刘托管的资金100000元自主选股,买卖股票,炒股收益按7∶3的比例分成,如发生亏损,由张补足委托金额,保证本金100000元不受损失,合同期为一年.2006年2月底,刘、张经结算共亏损54708元,后刘诉至法院请求按协议约定赔偿其亏损资金.
案例二：周某与某证券公司订立《委托股票投资管理合同》,约定周某以其自有资产人民币80万元全权委托证券公司进行股票操作,委托期限一年,委托起始日及截止日以证券公司开具的《信托资产管理证明书》为准.委托期间年收益率为10%,不足部分由证券公司补足,超出部分作为证券公司的管理费.证券公司保证在周某资金到账后15日内支付投资收益.一年后,由于证券公司没有兑现承诺,本金及收益均未支付给周某,为此,周某向法院起诉主张证券公司返还本金并支付约定的收益.
上述案例中,黑体字部分就是“保底条款”.“保底条款”是人们对各种委托理财合同中委托人向受托人作出的保证本金不受损失,超额分成、保证本息最低回报,超额分成、保证本息固定回报,超额归受托人等约定的统称.实践中“保底条款”可分为保证本金不受损失、保证本息固定回报、保证本息最低回报条款等三种.
案例一中的“保底条款”,属于保证本金不受损失类型,法院认定无效的理由是：刘、张签订的《委托理财协议》是一种合伙型的委托理财合同关系,合法有效.该委托理财其实质是一种委托投资行为,而投资的本质特征就是存在一定风险,作为实际的投资者,如因保底条款而不承担风险,则与投资的本质相悖.由于协议中约定的委托方资金发生亏损由受托方将亏损金额补足原委托金额的约定,规避和转嫁了理财风险,违背了基本经济规律、公平交易及合同法基本的等价有偿和公平的原则,权利义务明显失衡,也违背了合伙负盈亏、共担风险的原则,因此,该保底条款,应认定为无效.
案例二中的“保底条款”,属于保证本息固定回报条款,法院认定无效的理由是：双方约定周某全权委托证券公司,年收益率为10%的“保底条款”, 这两项约定既违反了《证券法》第143条“证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”,又违反了《证券法》第144条规定“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺.”的规定,因此,该“保底条款”应当认定为无效.
通过对上述两个案例的了解,我们从中可以发现,司法实践中,在通常情况下,法院一般会认定保底条款无效.而笔者认为,针对“保底条款”的效力认定问题,应从私法领域的意思自治原则考虑,“保底条款”系双方真实意思表示,除违反我国《合同法》第52条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的,合同无效.”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：“合同法实施后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据.”相关规定的情形以外,应认定其有效.理由是：（1）《合同法》规定：合同条款只要不存在违反法律和行政法规强制性规定,就不应认定无效.而按我国《证券法》第143、144条之规定,立法的目的和本意应是针对证券公司的经纪业务.（2）根据意思自治原则,当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持.其实,受托人对其中的风险并非没有充分认识,相反,受托人非常清楚从事证券交易可能产生的风险.如认定合同无效,势必产生损失的过错分担问题,这样便纵容当事人的背信行为,不符合诚实信用原则.（3）基于市场主体投资和证券市场发展的需要,人们发明了委托理财合同这种投资方式.实践中典型的委托理财合同,徒有委托的外壳,但其具有与一般的委托或信托合同明显不同的本质特征,即受托人承担民事责任不以过错为条件,并原则上承担受托行为的所有风险.由于绝大多数委托理财合同中都约定有“保底条款”,对委托理财合同所包含的法律关系是什么,本身就是一个争议很大的问题.对于这种具有资金融通和资金管理双重功能的新类型的商事合同,我们不能简单地用委托合同或信托合同去套,或者将它定性为我国合同法中的有名合同,也是非科学客观的态度.(4)证券公司在资产管理业务中承诺保底收益是一种国际通行做法,法律并不视为违法而加以禁止.日本、韩国和我国台湾地区在较早时期之所以有条件地承认损失填补和最低收益的约定.
所以,笔者认为,法院不能轻易认定“保底条款”无效.委托理财,并不是法律上的概念,只是一种约定俗成的生活用语,是通过契约等形式,在民间自发形成的制度(秩序).对这一民间自发形成的秩序,法院在合理干预的同时,要留予充足的生长空间.当然,金融创新的健康发展和社会公众利益的保护,也需要司法对民间秩序发展中的偏离积极干预,克服其负面效应.
（作者北京汉龙律师事务所律师）