江苏省对外劳务合作中有关法律问题简析建议

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摘 要 我国各省、自治区、直辖市以及计划单列市相应规制对外劳务合作的法律法规是由各相关部门及地方政府制定的两套法律法规体系构成的.然而,由于相关部门在制定相应法律时缺乏一定的衔接性,地方政府又未对相关法律事实做足够的分析,造成在综合运用两套法律体系多个法律条例和相关通知时,仍然存在着甚为严重的法律漏洞.本文就旨在以江苏的对外劳务合作相应管理条例为研究对象,探析江苏在综合运用两套法律体系存在的法律问题,并提出相应建议.

关 键 词 自然人流动对外劳务合作法律规范缺失海外劳工健全

中图分类号:C913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-110-03

乌拉圭回合贸易谈判启动了第一个管理WTO各成员国国内相应服务法规的多边服务贸易谈判,并达成了《服务贸易总协定》(以下简称为GATS).该协定给出了服务贸易的四种供给模式:1,跨境交付,2,境外消费,3,商业存在,4,自然人流动.我国作为发展中国家,在市场开放度、经济发展度以及技术先进度方面与发达国家有一定的距离,因此我国在对应GATS的1,2,3模式下的对外服务贸易方面相较于发达国家劣势较为显著,然而,我们应该看到的是,作为一个人口大国,我国拥有丰富且价格低廉的劳动力资源,具有很大的国际比较优势,通过自然人流动方式进行的出口服务贸易应是我国能够并且应该大力发展的领域.GATS 中所规定的自然人流动至少包括两种情况,第一种情况是一成员方的自然人作为自营服务者,在其它成员方境内以自己的名义提供服务, 第二种情况是受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务.我国的国际劳务输出目前主要有两种形式:一是商务厅主管下的对外劳务合作,一是劳动和社会保障厅主管下的境外就业.而其中的对外劳务合作是指我国境内企业法人与国(境)外允许招收或雇用外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同,并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国(境)外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动,符合GATS意义下的自然人流动形式的第二种情况.

我国的对外劳务合作是伴随改革开放兴起的一项事业.经过三十多年的发展,我国对外劳务合作取得了良好绩效,成为我国对外经济合作和实施“走出去”战略的重内容.“十五”期间,中国对外劳务合作营业额年均增长11.5%,高于同期国内生产总值的平均增速.在外劳务人数由2001 年底的47.5 万人上升到2005 年底的56.5 万人.2006 年,派出各类劳务人员35.1 万人,比上年同期增加7.7 万人, 12 月底在外各类劳务人员67.5 万人,较上年同期增加11 万多人.2007 年1 月至9 月,我国派出各类劳务人员27 万人,较上年同期增加1.5 万人, 9月末在外各类劳务人员75.5 万人,较上年同期增加9 万人.

然而,在外派劳务人员迅猛增长的背后却存在着严重的法律缺失以及海外劳工合法权益无法得到切实保障这一系列的问题,随着外派劳务数的增加,这些问题必将更加突出,及时采取有效法律措施,对于防止此类后果的发生甚为重要.本文就主要结合江苏省的对外劳务合作暂行管理办法和各有关部门颁发的关于对外劳务合作的法律规章和管理条例,探究其对外劳务合作中存在的法律问题,并提出相应的解决办法.

一、江苏省对外劳务合作中的法律问题

江苏省自行制定并加以实施的约束对外劳务合作的法规主要是《江苏省对外劳务合作暂行办法》,但是与之结合实施的国家相关部门制定的法律条例以及通知就有很繁多Q.

结合上述法律规范,我们不难归纳出,一对外劳务经营公司要通过合法的渠道对外输出劳务,主要通过以下三个流程:一,获得外经贸部颁发的对外经济合作经营资格证书,二,将相应的对外劳务合作项目提交审批(具有外交部授权自办签证的企业除外),三,办妥劳务人员的相关签证.此处需要说明的是,将对外合作项目提交审批时,需要备齐以下材料:1.填写完整、准确的《外派劳务项目审查表》, 2. 与外方、劳务人员签订的合同以及外方与劳务人员签订的雇佣合同(如已签订),3.项目所在国政府批准的工作许可证明(验原件,存复印件), 4. 外方(雇主或中介)的当地合法经营及居住明(复印件), 5. 劳务人员的有效护照及培训合格证(复印件)以及我国驻外使(领)馆经商机构的意见.所以,在提交审批之前,需要进行一系列前期准备程序,而这些程序也涉及到相关部门的规制问题.

虽然规制相关程序的文件很多,但其中仍然存在着甚为严重的法律漏洞.本部分主要以江苏省对外劳务合作为研究对象,对相应法律规范做详细分析,概括两套法律体系综合实施后相应法律方面的缺失:

(一)缺乏系统的对外国雇用人资信鉴定的体系

《江苏省对外劳务合作暂行办法》第二章第八条中提及“经营公司开展对外劳务合作业务,应当了解外方的资信和实力,依法与外方签订《对外劳务合作合同》”,然而所有的对外劳务合作经营公司均是商业性质的,其所从事的活动也是以营利为目的的,在利益面前,如果没有强制性的法律约束,此类公司不可能正真做到以对外输出的劳务人员利益为出发点,对相应的外国雇佣公司自信实力做详尽的调查分析.虽然,该暂行办法即后在该章的第十六条中提及各经营公司应按原外经贸部《对外劳务合作项目审查有关问题的规定》(外经贸合发[2002]137号)和商务部《关于印发<对外劳务合作项目审查有关问题的补充通知>的通知》(商合发[2003]44号)等文件对所提供材料的真实性负全责,然而这两个通知中仅对对外劳务合作经营公司需要提交的材料做了说明,虽然提交的材料中有涉及“项目所在国政府批准的工作许可证明(验原件,存复印件),外方(雇主或中介)的当地合法经营及居住明(复印件),我国驻外使(领)馆经商机构的意见”,但是对于前两个文件,本国国内相关部门仅是根据经营公司提供的现有文件进行审批,而对于文件等的真实性却无法得知,另外,虽然要求提供驻外使(领)馆经商机构的意见,但是根据外经贸部关于印发《关于加强我国驻外使(领)馆经商参处(室)对对外承包工程和劳务合作业务管理的规定》的通知R内容可知,驻外使(领)馆经商机构所要提供的相关意见仅涉及(“驻外经商机构应根据我国外经贸政策和驻在国的有关政策法规、市场容量、项目类型以及我经营公司的规模等情况,尽快对有关登记企业可否进入当地市场、开展某方面或某项业务作出答复并提出指导性意见.”)国内经营公司的相关情况,虽然有要求企业提交的资料中出具“外方合作对象(包括业主、雇主、出资方、合资方、代理人、中介人等)的基本情况”,但这仍然是由企业片面的提供材料,没有一个相应的实地审核程序,还是没有提到落实外国雇用人的资信情况方面的问题.总的来说,缺乏一个对海外雇用人的资信审核体系.

(二)国内对外合作项目申请人相关权益

关于印发《对外劳务合作项目审查有关问题的规定》的通知附件第5条提及外经贸主管部门应在收到经营公司送审材料后五个工作日内,对符合规定的在《审查表》上予以盖章确认.但是对于外经贸主管部门是否应该在未通过审核的项目申请人要求下给予其项目未经通过之理由这方面没有给予相关阐述.我们知道,在GATS第二篇第6条国内规章处有提及“特定承诺中之服务应先申请使得提供者,成员之相关机关,应于依据其国内法令之规定,申请案完备之后合理期限内,通知申请人有关该申请之结果.申请人请求者,成员之该管机关应提供申请人有关申请案情况之资讯,不得有任何不当之延误”.对于合理期限内通知申请人有关结果这一点上我国相应法规给出了5日这个期限,应该说是达到了这一点,但是在给予未通过项目申请人相关资讯上相关法规没有给出任何承诺,当然对于此项法规所管制的服务,中国并没有在其具体承诺表中给出承诺,但在此援引GATS的相关规定只是想说明,我国关于印发《对外劳务合作项目审查有关问题的规定》的通知的不足之处,由于此处没有做出此项规定,很可能导致审核的不透明,寻租问题的产生.因为相关机构无需给出未通过审核申请人相应的资讯,可能就会导致相关机构通过排除合格的申请者而给予在某些方面可能存在疑问的申请者以通过审核的批准.

(三)海外劳动者合法权益未能得到切实的保护

《江苏省对外劳务合作暂行管理办法》第二章第二十一条中虽有涉及经营公司应对派到国(境)外的劳务人员进行有效的管理,切实保障劳务人员的合法权益不受侵害,人生安全不受威胁,出现劳务纠纷和突发事件要依据有关法律法规和合同负责及时妥善处理.可是何为有效的管理,这本身是一个很模糊的概念,且该条例也没有对经营公司应对对外劳务人员负有的责任范围做出详尽阐明(虽然财政部外经贸部关于印发《对外经济合作企业外派人员工资管理办法》的通知S有规定相关企业在住房,工资等问题上有对经营公司做出规定,但其仅局限于此),更加没有提及如果相应的经营公司未能做出有效的管理会受到何种罚则,根本上来说,此项规定是法律制定者片面的希望以道德来约束相应的经营公司,实质所存在法律上的约束力甚微,这对于在外的劳务人员而言是一个隐性的威胁,可能会阻止很多闲置在国内劳务人员出国寻找就业机会.虽然省政府关于进一步加强外派劳务合作和境外就业中介管理的通知中有提及由省政府分管秘书长牵头,省外经贸厅、省劳动和社会保障厅、省厅、省工商局、省外办等部门负责人组成,负责对全省外派劳务合作工作中重要事项和突发事件的协调应急处理,但是对于发生在国外的牵涉劳务工作人员人身财产安全的事宜,以及因为种种滞留海外的劳务人员的归国等一系列问题,处在国内的相关部门又能如何处理,且对于驻外使(领)馆相关方面的主要责任也是落在对经营企业的兼管上,对于如何保障劳务人员在海外的相应权利的具有约束力的法律规范及相应机构无实质性的涉及.即使在对外贸易经济合作部关于印发《劳务输出合同主要条款内容》的通知第18条提及明确规定因执行合同所引起的任何争议的解决方式,以及需提交仲裁时所指定的仲裁机构和仲裁规则,可是真正遇到此类问题,由谁向海外劳务人员提供法律援助,这一方面也没有落实到位,与国内律师事务所合作,由特定部门通过驻外使(领)馆提供这方面的援助是极其必要的.

(四)相关机构自行裁量权过大,缺乏具体的标准

关于印发《对外劳务合作项目审查有关问题的规定》的通知第三条:在审查项目时,如该项目属下列情况,外经贸主管部门应就项目可行性、真实性向我国驻项目所在国(地区)使(领)馆经商机构征求意见后,方可予以审批中的第2项“经营公司所签合同派出劳务人员数量较多或向服务行业派出女性(标准由外经贸主管部门自行掌握)”, 外经贸部关于印发《关于加强我国驻外使(领)馆经商参处(室)对对外承包工程和劳务合作业务管理的规定》的通知第三条驻外经商机构应根据我国外经贸政策和驻在国的有关政策法规、市场容量、项目类型以及我经营公司的规模等情况,尽快对有关登记企业可否进入当地市场、开展某方面或某项业务作出答复并提出指导性意见等,由于相关机构存在者很大的裁量范围,缺乏想的标准就存在着很大的而寻租空间.何为外派人员劳务数量较多,没有量的规定,何为市场容量符合要求,这又是一个很模糊的概念.总的来说,由于缺失具体可操作的标准,能否通行基本就取决于进行该项审核的相关机构和人员,只要相关机构和人员主观上觉得是符合要求的就能通过,而相关机构或人员的主管判断给予寻租留下了无限的空间.

(五)多头管理

上述所列文件中有颁发的,有外经贸部颁发的,有商务部颁发的,有的还涉及到外交部,管理机构涉及过于繁多.如何使这些不同部门通过政府宏观的统一管理协调,形成有机整体,对提高工作效率,增强国际竞争力、促进对外劳务合作有着积极作用[5].另外,省政府关于进一步加强外派劳务合作和境外就业中介管理的通知中规定由省政府分管秘书长牵头,省外经贸厅、省劳动和社会保障厅、省厅、省工商局、省外办等部门负责人组成,负责对全省外派劳务合作和境外就业中介管理工作中重要事项和突发事件的协调应急处理,发生劳务纠纷或突发事件,应本着“谁签约谁负责、谁派出谁管理、谁所辖谁处理”的原则及时处理,由于涉及部门过多,协调处理工作就需要很长的时间,对于相应问题的处理就会出现拖延情况,在原来问题还没有解决,新的问题又会出现,这样会导致相应事件的处理效率低下,无法保障相关人员的合法利益.再者,由于管理机构过多,各有各的处理程序和方法,无法形成统一的程序,无法形成标准,对于进一步的完善法律,健全体制存在很大的阻碍.另外,我们也看到,由于制定相关法律规范涉及到的部门很繁多,导致在制定相应法律是不能有效的协调,存在着法律上的衔接性不够,漏洞难以避免.

总的来说,国内对于这一方面的法律法规过于模糊,且漏洞甚多,很多实施细则都没有落实到位,而且没有固定统一的标准,很多程序不够透明,操作性不强,相应的管理机构也过于繁多,造成协调工作的困难,非常不利于全国对外劳务输出的发展.

二、法规建议

(一)建立相应的标准和程序确保海外委托人的资信实力

由本文第2部分内容江苏省的对外劳务合作相关法律规范分析中,我们可以看到,相关法律在提及确保海外委托人的资信实力时说的很含糊,没有明确的给予标准,也没有列明审核程序和审核主体,更没有落实相应的权利义务或是对于相应的责任义务规定的很模糊,没有明确的实施细则,对于相关部门执行起来没有固定的准则和标准可言.

首先应尽快制定约束海外雇佣者范围的资信标准,可结合相应国家采取滑动式的标准,有驻该国使(领)馆经商机构具体实施,可以建立一套有关国家有关企业的资信档案.

(二)借鉴相关国家法律,以GATS为规范,在制定相关法律时力求完善

在制定相关法规时应借鉴相关领域的法律体制比较成熟国家的有关法律,比如关于劳务输出方面的法律,应较多参考如菲律宾,印度尼西亚等国家的法律,因为这些国家对外劳务输出比较早,相应方面的

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(三)建立相关机构及时跟踪在外劳务的就业和权益情况

本文第2部分内容中有涉及国内法规在保障在外劳工的切身利益方面十分苍白无力,因为法律制定者企图用道德规范来奢望相应的企业会对劳工全权负责,但是作为民营企业,相应的经营公司协调相应事务的能力是十分有限的,而且其是否会受道德的制约也是一个未知数.首先,我国相应法规必须明确相应企业的对由其引导输出的海外劳工的责任范围,强制其在该范围内对劳工负责,若未能履行相应的责任,对其所应接受的出发作出详细的规定,用法律约束企业.其次,对于一些以个人服务提供者的形式输出的劳动以及在相应企业责任范围内的义务,应建立一个单一的机构,保障海外劳工的一切权益.

(四)制定操作性强的标准,减少相关机构的自行裁量权

自行裁量权存在的主要原因是相应标准和可行性强的实施细则的缺失.由于中国在很多领域都涉足不久,缺乏制定相关领域所需法律的实践经验,对于在哪个具体操作方面需要设置何种程序概念很淡,所以在多行业的法律制定上都采取了很模糊的概念,给予了相关执行机构很高的裁量权,企图以道德观念来规范相应的措施.然而,过于模糊的法律规范,执行起来很困难,相应地,透明度也就低了,寻租的空间也就产生了.对于解决这个问题,当然实践经验的积累很重要,但是结合我国国情,较多的借鉴相似国家的法律也能帮助我们减少这方面的问题.

(五)变多头管理为系统管理

在这个方面,可以参考一下菲律宾相关方面的做法:

菲律宾管理其对外劳务输出主要是外交部和劳工部两个系统.菲律宾外交部(DFA)及其海外派驻机构负有保护海外劳工和其他海外菲律宾人权利的职责,及时协助受困海外劳工和海外菲律宾人回国是其重要任务.菲律宾劳工与就业部(DOLE)负责关注外国劳动和社会福利法律发展动态,及时制定相关对策,保证在任何时候海外劳工和海外菲律宾人都受到公平对待,包括获得法律和医疗协助.DOLE下属的菲律宾海外就业管理局(POEA)和菲律宾海外劳工福利管理局(OWWA),全面负责菲律宾海外就业管理和海外劳工利益保障.两个系统各司其职,没有重合的两头管理,而中国的海外劳务管理工作涉及的部门较多,除商务部外还有和外交部,存在着行政和业务上的多头管理、部门和地方多头对外,且往往部门与地方的工作不能做到协调一致.为了提高政府工作效率,权利与义务划分到位,应变多头管理为从至地方一套模式的系统管理,单列出一个专门负责海外劳工的机构,在各个主要省和直辖市建立其分派机构,进行专项管理.

三、结论

总的来说,由于我国在对外劳务合作方面起步比较晚,相关经验不足,目前主要依靠政府主管部门对劳务输出的政策,有关部门规定的一些暂行管理办法和紧急通知、各地方政府部门颁发的管理办法、试行办法和通知来对劳务输出进行管理和规范,但是由于这些相关法律规范和条例来自于不同的部门,无法协调统一,导致在简单整合这些法律的同时,还是存在着法律上较为严重的漏洞,为寻租提供了可能.我国急需克服现行管理条例的模糊,相应的实施细则缺失,没有操作性强的相关标准和程序等缺陷,制定对外劳务合作方面较完善的法律法规,对业务的开展进行有效的战略指导和统一协调,使之规范化、系统化、制度化.