法律思维的培养

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作者简介：吕静,女,（1987―）,籍贯：河南郑州 ,单位：郑州大学2009级法学硕士法理专业

摘 要：法律思维作为一种职业性思维,具有以法言法语为思维语言、以“崇尚法律”为思维定势、以“恪守公正”为价值取向、以理性主义为指导的经验思维、群体性思维等特有属性,因而成为法律人的职业特征和法律职业共同体的联结纽带,作为法律推理和法律论证的核心内容,成为延续法律生命、实现法律价值所必需的具体途径.为培养和维护法律思维这一法律人应有的基本品质,应当特别注意大学法学教育的改革、社会法律意识的普遍增强以及现代法律制度的建立和完善等问题.

关 键 词 ：法律思维

中图分类号：G456 文献标识码：A文章编号：1006-026X（2011）04-0000-02

引 言

西方社会的法治历史以及法学发展比我国早几十年.从国外辉煌的法学历程表明,法律人(法律职业共同体)对法治道路的选择、法治国家的推进以及法学学科的进步和发展均做出不可磨灭的历史贡献.近年来,我国法学界由此也提出为推进社会主义法治国家的早日实现以及法学学科的繁荣发展,应当尽快建立和形成法律职业共同体.而判断法律职业共同体的存在与否以及法律人素质和水平的高与低,在于是否拥有严密的法律思维这一基本品质.因此,如何培养法律人的法律思维成为了亟待解决的问题.

一、法律思维概述

(一)法律思维界定

受美国法学理论研究转向的影响,虽然形式逻辑主要即三段论式的推理仍然在司法实践当中被广泛应用,但却备受理论研究者的批评和质疑,更有学者主张以实质推理代替形式逻辑.即便如此,我们仍然需要明确逻辑,尤其是形式逻辑在法律思维活动当中所起到的重要作用.首先,目前还没有一种思维范式可以替代形式逻辑成为法律思维活动的主导模式,也就是说,直到今天,形式逻辑仍然是法律思维的前提基础；其次,逻辑思维本身的严密性,可以被用来作为检验思维谬误的准则和工具.这虽然稍显僵化且缺乏人情,但正如美国已故知名大法官卡多佐曾经提到的,“司法过程有多少成份属于推理,有多少成份属于纯粹的感情,司法方法的研究者无法达成一致.这足以令人不安,但更令人不安的是,我们会发现无论法学家还是哲学家都无法解释推理的理性,无法使这一过程站得住脚,无法证明我们忠实于它的合理性.”最后,形式逻辑不应承担因为法律规定本身不合理而出现的法律适用结果不合理的罪责.推崇实质正义本也无可厚非,但法律适用结果的不合理绝对不是因为作为法律思维逻辑前提的形式逻辑本身有致命性的缺陷,而是因为法律规定所固有的滞后性所导致的.所谓法律思维方式,就是按照法律的逻辑(包括法律的规范、原则和精神)来观察、分析和解决社会问题的思维方式.

(二)法律思维的特征

1.法律思维以法律语言为思维语言

语言和思维紧密地联系在一起.法律作为一种专门的技术知识,当然也与语言密切相关.“语言不仅是传达法律观念、法律制度、法律规范、法律心理的特殊的、难以剥离的外在形式,而且,当法律一旦形成,语言就成为它不可分割的有机体.等对于法律,我们不可能通过视角直观到它的任何抽象的或具体的意义,只能通过语言符号的整合、组织,才有可能认识法律、理解法律.”为此,作为法律人除了必须具备丰富的法律知识及其理解和运用能力外,还必须掌握规范的法律语言及其基本知识和理论,同时还必须具有运用法律语言的技能,只有这样才能以法律语言为基础开展社会交往、进行法律思维、从事法律职业活动.

2.法律思维以“崇尚法律”、“恪守公正”为思维定势和价值取向

“任何思维模式都有其定势,没有定势的思维模式是不存在的.”法作为人类社会中一定历史时期以内的典型行为规范,不仅具有规范、统一等重要属性,而且成为法治国家、法治社会中具有最高权威的行为规范系统,特别是受自然法思想的启迪和教化,“法律至上”观念深入人心,这也就决定了法律思维的思维定势主要表现在“崇尚法律”,面对任何社会矛盾和社会纠纷,基本任务在于作出合法与非法的判断,并对照法律规定,“以权利义务为线索”,最终作出权利安排和义务界定.同时,公平、正义作为法的永恒价值追求,从根本上决定了法律思维的基本价值取向也在于“恪守公正”.

3.法律思维是一种理性主义引导下的经验思维

法律的实施实际上就是法律人理解和运用这样一个集合了理性和经验的法律规定解决社会矛盾和社会纠纷的过程,一方面,法律人作为法律的实践主体,必须综合运用法律原理,理性解读法律规定.同时,还要综合考察千变万化、复杂多样的案件事实,最终通过社会矛盾和社会纠纷的解决实现对社会秩序进行合理的建构.另一方面,“法律的目的要求法律职业者能够完美地结合运用经验分析和价值判断”,可以说“法律思维就是一种经验条件下和范围内的法律人的职业活动”.因为,作为法律规定的法律概念、法律规范以及法律原则等具有普遍性和抽象性,面对复杂多变的社会现实,不可能“一一对应”,这就要求法律人在充分运用自身的理性认识的同时,还要积极采用经验分析.

4.法律思维是一种群体性思维

法律思维的主体涉及所有“法律人”,也即法律思维为法律共同体所共有,因而有学者即从这一角度来定义法律思维：“法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性进行概括总结所形成的思维定势,是受法律意识和法律操作方法所影响的一种认识社会现象的方法.”包括法官、检察官、律师乃至法学学者等在内的所有法律人,形成了一个稳定的群体组织结构,并运用规范、统一的法律语言,而且在其职业思维过程中围绕着共同的目的和心理需要,遵循着共同思维逻辑和价值取向,并因此而得以相互沟通和理解.

二、法律思维对我国法制建设的意义

(一) 法律思维是法律生命延续和价值实现的基本需要

任何法律规定本身并无意义,只有当它作用于一定的社会关系以后才能得以体现和展示其作用和价值.因而“法律的生命在于理解、诠释和运用.等人对法律理解的程度决定法律效力的边界,如果离开人们对法律的理解、诠释和运用,法律的生命便会停止”.如果说立法者通过法律思维发现法律,赋予“规则”以法的生命,那么司法者、执法者是通过法律思维活化法律,在社会关系调整过程中延续法的生命、实现法的价值,正所谓“没有规则,法官照样可以判案；没有法官,规则却永远无法获得生命.”“徒法不足以自行”,正是依靠法律人的法律思维才使法律得以丰富、发展和实现.

(二)法律思维的培养有赖于法治社会的实现

近年来,在多种社会因素的综合作用下,譬如,十多年的法制宣传教育、党和政府对法治建设的日益重视、新闻媒体对法律题材的炒作、非法律的解决纠纷机制作用的下降等等,人们的法律意识得到普遍增强,人们也越来越愿意从法律角度来思考和处理各种问题.最明显的一个表现是在许多过去被认为与法律无关或者尚未纳入法律调整范围的问题,在今天已被人们当作法律问题来思考和处理.从这方面来说,中国能否步入法治社会,关键要看法律思维方式能否深入人心.

三、如何培养法律思维所提出的几点建议

(一)法学教育的落脚点在于培养和训练法律思维

首先,要让学生掌握丰富的理论知识和规范的法律语言.“从一定意义上说,学习法律就是学习法律语言及其使用,熟练地运用法律语言是法律人的一个基本功.”由于法律语言是一种专业性极强的语言,具有规范、统一、准确、精炼、平实、中性、清晰、稳定等特点,所以法律语言学本身就是一门学科,为更加理性和自觉地掌握法律语言,学生还应当通过法律语言学相关理论学习,努力掌握法律语言的规律性知识内容(遗憾的是目前我国只有极少数高校开设了法律语言学方面课程).

其次,要让学生具有良好的专业技能.作为法律人必须具备的专业技能应当包括缜密的逻辑分析能力、娴熟的实践操作能力、严谨的语言表达能力和广泛的社会交往能力等.为此,在教授法律知识过程中,应当立足于透过法律条文的表象,深入考察隐藏在条文背后的法律原则、论证体系和社会目的,对每一法律规则的理解和接受,需要从其缘起的条件、发展的历程以及根植的法律原则等方面着手,通过严密的法律论证确定当前选择这一规则的社会价值.同时,在法律知识教育与能力培养过程中,不能单纯采用演绎法教学,应当尽可能通过案例教学进行归纳法传授.近年来不少高校在法学教育过程中除了在课程教学中积极实施案例教学,专门开设律师与公证实务等课程外,还积极组织开展“模拟法庭”,少数高校还引进、实行了诊所式法律教育形式,并取得了良好效果.

最后,要让学生具有良好的心理素质和高尚的职业道德.以人为本是法的终极关怀,正义和公平是法的永恒价值.法律思维不仅仅是一个逻辑推理,更是内在地体现和包含大量的价值判断和实质推理,作为一种职业思维它本身就是对法律表达忠诚、显示职业人对法律的信仰的形式.因此,除了包括对知识的系统性理解以外还包括对法律的深层的人文的理解和真诚的信仰,对学生人本主义精神和社会正义感的教育也就成为大学法学教育必不可少的内容,特别是要注重培养学生公平正义的理念、崇尚法律和献身法治的精神、清正廉洁的职业道德、忠于法律和维护法律的使命感与责任感,以及良好的合作能力与团队精神.

(二)加强法官的法律思维

在法治化加速的社会背景下,法律思维的运用将关系着判决的结果是否正确,司法是否腐败,正义是否能得到实现等等重大的法律问题.司法领域也成为法律思维运用的关键领域 ,它将为广大民众适用与运用法律提供思维范式 ,更是法治社会法律思维广泛推行的核心环节.因而对司法过程中的法律思维的培养 ,对法治和法律方法的研究有着极其重要的意义.司法过程中的法律思维即法官之法律思维.在一定程度上讲,法官这一法律职业群体在司法法治化这一进程中具有举足轻重的地位.他们是否正确地运用法律思维进行分析和解决问题,直接关系到司法公正.

首先,法官适用法律的结果是使法律得以实现,且实现的标准无疑是众人所知的法律判决,而法律判决又是法律思维运用的结果.面对个案进行分析最终给予判决,以法律为大前提,以事实作为小前提的三段论的思维模式是法官最基本的判断思考方式,也是十分有效的.但三段论的思维模式“并没有保证法律判决都是正确的判决,冤假错案时有发生等它只能保证 等过程的正确性,而不能保证结 论的真理性,也不能解决关于难案中的许多问题.”这就要求法官的法律思维不能仅仅是简单的思维方式,而应该运用建立在三段论基础之上的复合式的复杂性思维模式,在个案中不但要对所适用的法律进行反复地斟酌与推敲,适应“以当事人适合为由排斥一部分参加者,以本案关联性为由淘汰一部分论据,以合理性为由筛选一部分,解决方案通过一步一步的证伪过程,使结果尽量接近正义.”

其次,法律发现是司法过程中法官针对案件从现行的法律体系中寻找出适当的法律的一种法律方法,其目的是为法官审判的案件寻找出适合此案的法律依据 ,以构成法律思维运行的前提.在法律发现的过程中,其中选择法律、解释法律及补充法律,它们本身就是法律思维运用的结果.当我们探讨法官运用法律思维发现法律有所空白点,而且又对其发现思考如何处置时,对于法律的创造,法官究竟是否可以作为成为又一个棘手的法律问题.我认为,法官在法律发现中使法律思维在陌生的法律空缺面前将得到巨大的膨胀,而对这种膨胀的最佳的处理方式就是使法官的好奇心或创造性得到实际地淋漓尽致地发挥,毕竟法官是法律实践中最易运用法律创造性或扩展性思维思考与分析法律问题的职业群体 ,它较之立法者更有其重要的实践意义.

(三)现代法律制度的建立和完善为法律思维提供规范依据

法律思维的最终依据还在于现行法律规定.法律概念是法律语言的基本细胞,因而成为法律思维的基本载体；法律规则在立法、司法、执法、守法、法律监督、法律实现等各个法律运行环节中始终处于主导地位,直接承担着规范、约束和引导社会关系主体法律行为的使命,因而成为法律思维的具体依据；法律原则同样贯穿于法律运行各个环节,并成为立法、司法和执法的核心灵魂和基本价值定位,因而也内在地主导着法律思维的价值取向.为此,法律制度的建设从根本上决定了法律思维的内涵属性和价值选择.“中国传统伦理重在‘亲疏有别’；以‘礼尚往来’作为人际交往的原则.一体遵循的法律在传统伦理面前碰壁,在互惠原则织起来的关系网前软化.不清除与法治相悖的传统伦理道德观念与行为方式,法律职业共同体应具有的技能与伦理,很难在现实社会中扎根成活.”所以,适应社会主义法制现代化的需要,我们应当在制度更新、体系重构、价值转换等诸方面,全面确立现代法律制度,从而为形成和维护具有现代法律精神的法律思维提供规范支持和价值引导.

结语

法律思维不仅应是法律职业共同体所需要的特有思维,而且也应当是法治社会中人们思考问题、处理纠纷的首位思考模式.它是黏合法律、法律方法与案件的有力工具,也是对法律、法律方法、案件本身思考分析的重要武器,是从根本上实现法治的内在要求.充分发挥法律思维的功能在我国法治社会进程中起着非常重要的作用,对我国实现法治社会具有重要的意义.

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［5］ 《法律缘何需要解释》（陈金钊著）第39页.

［6］ 《法治与法律方法》（陈金钊著）第218页.

［7］ 《法律思维学导论》（林著）第67页.

［8］ 《法律推理的理论与方法》（张保生著）第178页.

［9］ 《法治的秩序重构》（季卫冬著）第105页.