刑法的情怀

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摘 要 法律不外乎人情,刑法的规定不能无视人类基本的情感和人性,这是刑法应有的情怀.然而审视我国现行刑法,体现着人类最基本情感的“亲亲相隐”制度在我国现行刑法中却没有相应的法律生存空间.本文在阐述了国外刑法对“亲亲相隐”的关照和“亲亲相隐”在我国刑法中规定的意义的基础上,对我国现行刑法提出了几点不成熟的立法完善建议.

关 键 词 刑法 人性 亲亲相隐

作者简介:刘丹,北京市朝阳区人民检察院,中国人民大学法学硕士,研究方向:中国刑法;焦守林,深圳报业集团,华南理工大学法学硕士,研究方向:中国刑法.

中图分类号:D924 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)07-269-02

一、引文

法律尤其是刑法一直给我们一种严肃的感觉,让我们觉得其似乎是无情的冷面杀手.“法律无情”、“法不容情”、“法律是不含任何感情因素的理性”(黑格尔语)无不向我们说明了法律冷酷的一面.法律真的是无情的吗?在笔者看来决不是这样的,其实“这个杀手不太冷”,因为“法律不外乎人情”,法律应该有“情”的一面,即法律与道德感情是统一的,不含感情因子的法律必将是干涩的.法律在制定的时候应该要考虑到人性伦理,给与足够的情理空间,但是一旦制定出来在执行的时候就必须是严格的,正如贝卡利亚所言:“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势.任何背离这种感情的法律总要遇到一股阻力,并最终被其战胜.”P“仁慈是立法者的美德,而不是执法者的美德;它应该闪耀在法典中,而不能表现在单个的审判中.”Q“法律应当是铁面无私的,每一具体案件中的执法者也应当是铁面无私的.但是立法者应当是宽和和人道的.R孟德斯鸿在《论法的精神》中也曾充满地质问:“妻子怎能告发她的丈夫呢?儿子怎能告发他的父亲呢?为了要对一种罪恶的行为进行报复,法律竟规定出一种更为罪恶的法律等为了保存风纪,反而破坏人性,而人性正是风纪的泉源.”S因此,法律绝对是有感情的,其必须正视人性,给予人性正常的自然的发展空间,这样社会才能健康、和谐.法律在防恶求善、惩恶扬善的同时,还应充分体现亲情体恤、人性关怀,如允许一定范围的亲属间容隐,规定一定程度的证言特免权等,让人们生活在一个和谐、温馨、自由、宽容、安全的人文法律环境之中,让人真正享有做人应该有的自由和尊严,惟有这样才有可能最终实现法治的终极目标――人的自由全面发展.

然而审视我国的现行刑法,其中没有足够的伦理情怀,比如体现着明显的人性和伦理基因的“亲亲相隐”制度的缺失就是现行刑法的一大遗憾.“法者,缘人情而制,非设罪以陷人也.”T“亲亲相隐”是人之本性,是人之常情,是人性的自然流露,是人性的真实表白.而“一切科学与人性总是或多或少地有些关系,任何学科不论似乎与人性离得多远,它们总是会通过这样或那样的途径回到人性.”U因此,任何一种制度设计,当然包括法律制度设计,其背后都暗含着对人性的某种预设,而且这种预设构成了该制度设计的深层根据和基础,并成为其内容的一部分.刑法制度的设计当然也不例外,必须要考虑的人性这一因素,因此,文中笔者提出要在我国现行刑法中导入体现着人性的“亲亲相隐”制度.

二、何谓“亲亲相隐”

亲亲相隐,也即“亲亲得相首匿”,是指亲属之间可以相互首谋隐匿犯罪行为,不予告发或作证.V亲亲相隐观念和制度萌芽于春秋时期,在《论语》中有记载,叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之.”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐,直在其中矣.”(《论语子路》).叶公对孔子夸耀老乡“其父攘羊,而子证之”的正直品德,孔子则认为“父为子隐,子为父隐”本身就具有了“直”的品格,父子之间真实情感的自然流露就是直.但在汉代以前,亲亲相隐仅仅是一种观念,真正把其确立为一项基本法律制度的却是“汉律”,汉代大儒董仲舒秉承孔子的“父为子隐,子为父隐,直在其中”的学说,在《春秋》决狱中直接提倡“父为子隐”,“父子相隐”也因之成了皇帝用儒家学说补充法律的一个重要理论依据,汉宣帝地节四年,第一次对首匿的对象和范围做了重要区分,《汉书宣帝纪》载“自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆毋坐,其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上廷尉以闻”.W自此,亲亲相隐得到了法律保护,并一直存在至民国时期,中华法系的特征虽大多数已灰飞烟灭,惟有“亲亲相隐”经过适当的改造保留了下来.

三、“亲亲相隐”的域外审视

“亲亲相隐”制度并不是中国古代所独有,在古希腊的《理想国》和古罗马的《十二表法》中就有关于“亲亲相隐”探讨的记载,古希腊社会有主张为亲属隐瞒罪过的观念,认为亲子关系受神庇护,告发亲人使其受刑罚就是冒犯神.

可见即使在重视市民精神的西方法律中向来也有亲属相为隐的传统,在其现行刑法中在西方大陆法系的各主要国家的刑事法律中也仍可见“亲亲相隐”的踪迹,例如,《法国刑法》第四百三十四条之一、之六规定重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹及他们配偶、配偶或者众所周知同其姘居的人,知其犯重罪不予告发或为窝藏、包庇的不处罚.X《意大利刑法典》第三百零七条规定:为帮助自己的近亲属而实施为犯罪团伙、武装团伙的人提供藏身之地、食宿的,不予处罚.Y《日本刑法》第一百零五条规定:犯人或脱离人的亲属,为了犯人或脱离人的利益而犯前两条之罪的可以免除处罚.Z

四、“亲亲相隐”制度在我国现行刑法中导入的意义

(一)“亲亲相隐”符合构建和谐社会的价值理念

在建设和谐社会的过程中,必须以人为本,正视根植于人性之中的善良人情,关注基于人性而生的人伦精神.因为正如马克思所言“社会不是以法律为基础.那是法学家们的幻想.相反地,法律应该以社会为基础.”[而“亲亲相隐”最大的价值就在于倡导和维系了人与人之间诚信友爱的和谐关系,因此,在我国构建和谐社会的语境中,我国现行刑事立法应当通过合理的设计实践“亲亲相隐”的积极价值,这将有利于推动我国构建和谐社会的进程.

(二)“亲亲相隐”符合法律不强人所难的理念

法律不强人所难(Lex non cogitand impossibilia,Lex neminem cogit adimpossibilia.)是一句古老西方法律格言,直译为法律不强求不可能的事项或法律不强求任何人履行不可能履行的事项.\就一般人的行为规范而言,其内容往往表现为禁止或命令,即禁止人们实施一定的行为,命令人们实施一定的行为.但是,禁止也好,命令也罢,都是以人们在行为的当时可以不违反禁止规范或者命令规范为前提的,也可以说以自己能够控制不实施违反规范的行为为前提.血缘亲情是一种基于人性的人类基本情感,要求人们在亲属犯罪可能受刑罚处罚的情况下,主动告发、证明其有罪、不隐匿、不帮助,以有利于国家追诉,这是勉为其难得.显然要求人们“大义灭亲”的法律是在强人所难,而“亲亲相隐”恰恰是法律不强人所难的体现.

(三)“亲亲相隐”符合刑法的人道主义价值

刑法的人道性要求刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合,人性的基本原则乃是指人类出于良知而在行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法,即把每一个人都作为人来看待.“亲亲相隐”因发自人类本性,即使对其规定为犯罪,除了难以预防和规制而无效果外,以刑罚的方法对待“亲亲相隐”与刑法的人道主义情怀大相径庭.其对家庭伦理道德的破坏作用是巨大的,而亲亲相隐不为罪与刑法的人道主义甚符.



(四)“亲亲相隐”使亲情得到维护,建构起法律与伦理的桥梁

贝卡利亚曾言:“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话,就别想建立起任何持久的优势.任何背离这种感情的法律总要遇到一股阻力,并最终被其战胜.正如一种虽然极小的力量,如果不断地起着作用,就能战胜任何传入肌体的强烈冲力一样.”]因此,法律必须立足于人情,必不能悖逆普罗大众的基本感情.“亲亲相隐”观念,正是基于对人类最基本的情感和人性的照应,因此,在刑法中导入亲亲相隐制度有利于在刑法与伦理之间架起一座桥梁,从而使刑法可以得到更好的实施效果.

五、亲亲相隐在刑法中导入的具体立法建议

用“亲亲相隐”不为罪的原则审视我国现行刑法,刑法对于犯罪人或者犯罪嫌疑人的亲属实施的第307条第2款(帮助毁灭、伪造证据罪)、第310条(窝藏、包庇罪)、第312条(窝藏、转移、收购、销售赃物罪)、第349条(包庇毒品犯罪分子罪)规定的行为得规制都是与“亲亲相隐”的原则相违背的.我们认为,从立法的最理想设计来讲,对于犯罪人与犯罪嫌疑人的亲属实施的帮助毁灭、伪造证据、窝藏、包庇、窝藏、转移、收购、销售赃物、包庇毒品犯罪分子的行为应当非犯罪化或者对犯罪人亲属实施的上述行为减轻处罚或者非刑罚化,毕竟,犯罪人的亲属实施的这几类行为最突出地体现了人在亲情方面难以克服的弱点,因此根据“亲亲相隐”的原则可以做出这样的立法设计.

有鉴于此,用“亲亲相”隐制度审视我国现行刑法,对我国现行刑法提出几点不成熟的建议.

1.将刑法307条第2款修改为:帮助当事人毁灭伪造证据,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役.为使配偶、直系亲属^等免受刑罚处罚而为上述行为的免除处罚;其他近亲属可以从轻或减轻处罚.

2.将刑法第310条修改为:明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作明包庇的,处3年以下等为使配偶、直系亲属等免受刑罚处罚而为上述行为的免除处罚;其他近亲属可以从轻或减轻处罚.

3.将刑法第312条修改为:明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处3年以下等罪犯的配偶、直系亲属等为上述行为的,减轻或免除处罚.其他近亲属为上述行为的,可以从轻或减轻处罚.

4.包庇、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑.为使配偶、直系亲属等免受刑罚处罚而为上述行为的免除处罚;其他近亲属可以从轻或减轻处罚.

综上所述,刑法必须要尊重人类永恒存在的情感因素,尊重亲属之间特殊的感情,这是刑法的人性品格所必需的.而刑法的人性品格是刑事法律规范内在的属性,它是刑法得以存在、被遵从的前提性欲摄,“亲亲相隐”不为罪是刑法对不可磨灭的人类感情的正视和宽容,是刑法人性品格的基本要求,我国现行刑法应该涵括这一理念.

注释:

PQR]贝卡里亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.中国法制出版社.第8页,第69页,第69-70页.

S孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(下册).商务印书馆.1963年版.第176页.

T桓宽.盐铁论刑德篇.

U[英]休谟著.关文运,等译.人性论(上).商务印书馆.1980年版.第6页.

V张晋藩.中国法制史.中国政法大学出版社.1999年版.第119页.

W徐世虹.中国法制通史(战国!秦汉卷).法律出版社.1998年版.第222页.

X罗结珍译.法国刑法典.中国人民大学出版社.1995年版.第166-167页.

Y黄风译.意大利刑法典.中国政法大学出版社.1998年版.第95页.

Z张明楷译.日本刑法典.法律出版社.1998年版.第35页.

[马克思恩格斯全集(第6卷).人民出版社.1972年版.第291-292页.

\张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003年版.第218页.

^这里近亲属是指:父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹.

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