未注册商标法律保护问题

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摘 要 在我国绝大多数商品的生产者、经营者以及服务的提供者都没有注册属于自己的商标,而且在这些数目众多的非注册商标里面也不乏一些比较知名甚至驰名的品牌,一些企业对未注册商标的经济投入甚至多于注册商标.本文从以下几个方面对未注册商标法律保护问题进行理论分析和探讨.

关 键 词 未注册商标 法律保护 驰名品牌

作者简介:朱正汉,西北政法大学民商法学院.

中图分类号:D923.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)07-268-02

一、未注册商标

(一)未注册商标的概念以及特征

在理论上我们认为注册商标是指商品的生产者、经营者或者服务的提供者为了证明自己、区别他人在自己的商品上使用的可视性标志,即文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合所构成的标志.未注册商标是与注册商标相对而言的一个概念,未注册商标的标识作用及识别作用与注册商标基本相同,只是权利保护远不及注册商标,未注册商标指未经商标主管机关核准登记注册、未获得商标专用权或申请未获得注册的商标.

未注册商标相对于注册商标而言有其自身的特点:第一,只要通过创设商标,就可以获得对该商标的相应权益,而不必履行任何手续.第二,未注册商标的所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标,无论是许可他人使用还是转让都不必在有关部门履行备案登记手续,因此更加方便快捷.第三,“未注册商标的所有人可以随时随地的改变其商标,只要这种商标不违反法律关于使用商标的禁止性规定和不构成对他人注册商标侵权.”P第四,与注册商标相比,未注册商标虽然是法律允许存在的但是大都处于一种无法律保护的状态,很容易被他人抢注和侵犯.


(二)未注册商标的功能

1.识别功能.识别功能是未商标最初始、也是最基本的功能,甚至在历史上被认为是未注册商标唯一的功能.这一功能的本质就是标明商品的生产者或者服务的提供者.

2.品质保证功能.经营者为了维护自己是商品声誉就努力保证使用同一未注册商标的商品或服务具有相同的品质,因此就保证了商品的质量.

3.广告宣传功能.无论是商品的经营者还是服务的提供者都会充分利用广告使消费者认识、了解、选择自己的商品或服务,未注册商标正是最有效、最典型、最直接的广告工具.

二、未注册商标法律保护的弊端及必要性

(一)未注册商标保护弊端

1.立法对未注册商标保护的规定不全面.

我国《商标法》第13条明确规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.”并且已经注册的商标违反了这一规定,自注册之日起5年内,驰名商标的所有人可以请求撤销该注册商标,对于恶意注册他人驰名商标的,不受5年时间的限制.正因为我国立法对未注册商标的管理不全面、不够完善才需要给予未注册商标更多的保护.

2.未注册商标遭受侵权时的救济途径少.我国商标法对未注册商标的使用仅仅做了少量的规定,在反不正当竞争法中规定的也十分少,不足以涵盖非注册商标使用的整个过程当中.以至于一旦出现问题则会显得十分混乱.同时,“对未注册商标的保护手段也是十分单一的,一旦发生未注册商标被侵权的现象,未注册商标使用权人主张维护自己合法权益的途径只能是请求停止侵权行为,却得不到损害赔偿.”Q而且在实际上,未注册商标比注册商标更容易受到侵害,由于惩罚的力度较小,很多人愿意铤而走险模仿或者抄袭他人的未注册商标,混淆消费者的视听,利用他人较知名的未注册商标大销其产品.

3.我国立法不对未注册商标进行审核.未注册的使用秩序的恢复需要完善的审查制度来实现,增加一些简单的审查制度或者使用人之间的异议制度可以减少互相抄袭现象的出现,使消费者在选择商品的时候不会因为相互混杂的商标而受到损失.

(二)未注册商标保护的必要性

1.更充分保护未注册商标使用权人的合法权益.我国的《商标法》29条规定“同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告.”这说明我国商标法在一定条件下保护在先使用权人的合法权益,保护在先使用的未注册商标所有人的合法权益正是公平原则的体现,原因在于先使用人为该商标花费了一定的人力和物力,“使用权人在使用的过程中对树立商标良好的形象也需要付出较大的心血,对其先使用行为进行保护是必要的.”R29条所体现的就是申请在先原则,通过这一原则,可以使在先使用人在没有及时注册商标情况下也能在一定的范围内获得保护,对抢先注册他人商标的行为也起到一种防范的作用.

2.保护未注册商标是维护市场经济秩序的必然要求.“区分商品和服务的来源,区分商品和服务的提供者,避免消费者产生混淆、误认和被蒙蔽欺骗就成为十分重要的事情.”S如果仅对注册商标进行保护而忽视了对非注册商标的保护,不仅损害了未注册商标使用权人的合法权益,而且,最终也会损害到商品或者服务的消费者的合法权益.各种商品和服务的经营者都全心全意的设计自己是商标、经营自己的产品、打造自己的品牌,才是最正确的最节约资源的方式,消费者也就能够放心的购买自己认定的品牌,这样整个市场经济才会秩序井然,社会经济才能够迅速发展.

3.保护未注册商标是完善商标法的必然要求.我国的《商标法》中缺乏对未注册商标的保护,没有规定未注册商标的法律地位也未规定具体的保护措施,导致未注册商标使用人在进行商业行为时无法找到相关的法律依据,无法得知权利被侵犯时的救济途径,这些正是现行《商标法》存在的不足,完善对未注册商标的法律保护符合法律原则、符合市场经济的发展规律.因此,对未注册商标法律保护进行详细的规定是完善商标法的必然要求.

三、完善对未注册商标侵权行为的的立法建议

(一)通过对外国法律的借鉴来完善

从英美法系来看,英美法系对未注册商标侵权行为规制主要是通过普通法上的假冒之诉进行的.假冒之诉包括商品经营者给予了消费者这样一种假象:“他的货物是另外的具有良好信誉的商品交易者的货物.也包括商品经营者向消费者暗示他的商品与另一位经营者的货物具有相同的质量或者使消费者产生他的货物与另一位生产者有关联的错误认识.”T假冒之诉是一种侵权之诉.假冒之诉主要有以下几个构成要件:第一,必须存在某个虚假表示;第二,该虚假表示是经营者在经营的过程中的行为;第三,该虚假表示是针对该经营者所经营商品或者提供服务的最终消费者而做出的;第四,以合理的理性来判断,该虚假表示足以对另一经营者的商业或信誉造成损害;第五该虚假表示确实对提出诉讼的营业者的商业或信誉造成了损害.由此来看,英美法系对未注册商标侵权行为的规定属于侵权之诉.

从大陆法系的规定来看,大陆法系国家对未注册商标侵权行为一般是通过商标法或者反不正当竞争法来规定的,或者两部法律共同规定.

(二)通过对我国国情的分析来完善

从我国的国情看来,规定商标“绝对注册”为原则是不现实的,因此我国立法应从加强对未注册商标侵权行为的规定入手,从未注册商标的设计到使用的整个过程作出系统的规定,做到在未注册商标使用的整个过程中的任何环节出现问题之后都有法可依,都有救济手段.

四、对未注册商标法律保护的合理性建议

(一)在先使用权的详细规定

商标法第29条规定:“同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予公告”.这就是使用在先原则.使用在先人对于在先使用的未注册商标可以依据《商标法》主张保护,一般在以下三种情况可以得到保护:首先,两个或两个以上的申请人,在同一种商品或类似商品上,分别以相同或者近似的商标在同一天申请注册的,以使用在先原则授予商标专用权,将注册商标授予在先使用该商标的人,因此商标的在先使用人只要证明自己是先于他人使用的,就可以获得保护.其次,申请商标注册不得以不正当的手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标.再次,对未注册的驰名商标予以保护,《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用.”“已经注册的商标违反第13条的规定,未注册驰名商标的所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标.对于恶意注册的,驰名商标所有人不受5年时间的限制,说名在先使用的未注册驰名商标可以获得保护.”U


(二)创新管理制度,分类完善对未注册商标的管理

从制度方面进行创新.对于那些已经存在的未注册商标,需要重新进行管理,对于相互容易混淆的未注册商标,允许使用权人进行使用,证明自己是该未注册商标的先使用人,不能证明或者同一天使用的,允许其协商处理,协商不成的可以以抽签的方式进行选择.

分类完善对未注册商标的管理.将未注册商标分为未注册的普通商标和未注册的驰名商标,对于未注册的驰名商标,我们要完善认证制度,驰名商标说明该商品或者服务有良好的品质以及很高的商业信誉,尽管其未进行注册但是该商标的拥有者对该商标的投入成本不会低于已经注册的普通商标,对其进行保护是应该的.“我国在对未注册的驰名商标的认证可以采取商户申请和主动审核相结合的方式,简化认证的过程,完善认证步骤,从而更好的保护未注册的驰名商标.”V

(三)在反不正当竞争领域内,加强对未注册商标的保护

反不正当竞争法与知识产权法对未注册商标的保护角度不同,商标法倾向于保护注册商标或者非注册商标所有人的权利,而反不正当竞争法侧重于维护市场经济的良好秩序,制止非法竞争行为.因此,商标法和反不正当竞争法两部法律共同规定对未注册商标法的保护是有必要的.

未注册商标大量存在是一个大的趋势,我们要做到就是顺应趋势.做好保护工作,有健全的法律制度做后盾,未注册商标一定会发挥其作用,为市场经济做出该有的贡献.法律可以分配权利和义务,可以定纷止争,可以保护也可以惩罚.保护人们的合法权益,维护社会公平与正义.因此在保护未注册商标的问题之上,也应发挥法律本色,符合法律的价值和理想.当新的问题出现时,人们将解决方式寄托在法律身上,法律不能漠视人性,不能背弃传统.保护合理的未注册商标所有人的权利符合法律本质,有利于增强人们的积极性,有益于维护市场经济的良好秩序.

商标,无论是注册与否,都有其自身的价值,是商品质量和信誉的保证,是人力、物力和财力不断投入的结晶.注册和未注册都值得保护.我们应看到社会是不断发展进步的,我国对未注册商标给予保护的法律会不断的完善,未注册商标的价值也会逐渐的凸现出来,不断发挥其对市场经济巨大作用.

注释:

①②刘春田.知识产权法》第三版.北京:北京大学出版、社高等教育出版.2007.28.

③朱敏.论未注册商标的法律保护.法制园地.2008.127.

④郑华聪.未注册商标在我国的法律保护.福建工程学院学报.2006(2).137.

⑤[英]蒂娜哈特、琳达法赞坭著.知识产权法.北京:法律出版社.2003年版.109-123.

⑥王海英.保护在先使用未注册商标的法理思考.福建政法管理干部学院学报.2006(3)48.

⑦赵斌,戴立辉.论对未注册商标的法律保护.法制与社会.2009.139.

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