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摘 要 ：为了有效规制专利伏击等滥用专利权行为,德国最高法院正在通过若干判例逐步确立一套明确的竞争法下的强制许可制度.但是,上述制度尚存某些缺陷,可能导致无法使自由公平的竞争环境得到有效保护.除了强制许可救济措施外,专利伏击行为的受害企业仍可通过“为第三人利益订立的合同”等制度来保护自己的合法权益.
关 键 词 ：专利伏击；FRAND原则
一、专利伏击问题
众所周知,技术标准化不但使不同厂家的同类产品可以相互兼容,消费者带来的了便利；同时,从经济效益的角度来看,标准化有助于高效传播创新成果、加快创新速度、引导创新方向、集中社会资源、促进竞争并提高创新效率,从而实现规模经济,降低产品价格,改善产品质量.特别是在知识经济时代,基于技术标准的技术创新成为一种高层次的竞争手段,专利技术标准化成为影响企业、产业乃至国家竞争力的关键性因素,正如业界一段流行语所言：“三流企业卖苦力,二流企业卖产品,一流企业卖技术,超一流企业卖标准”.然而,另一方面,技术标准化也可能出现限制竞争的问题,妨碍创新和新的市场进入,如以著名的Rambus、Qualm案件等为代表的标准组织成员滥用专利权问题,具体表现包括专利伏击等问题.在标准组织成员滥用专利权问题所产生的原因上,普遍认为这是因为标准组织（“SSOs”）专利制度设计中存在的先天性的不足而造成的.
二、SSOs专利制度
标准的制定涉及多方主体,包括专利权人、标准实施者和经销商,由于专利技术标准化可显著增强专利权人实质而合法的垄断地位,并由此带来巨大的竞争优势和利润,因此标准制定的过程实质就是上述不同角色的标准制定者利益冲撞博弈的过程.上述主体因各自在产业链中的不同位置而存在不同的利益需求,专利权人通过技术许可来赢利,并因技术许可所可能带来的丰富收益而持续投入,它们希望自己的技术成为标准专利,并希望获得最多的专利许可费；标准实施者（生产商）和经销商则相反,它们希望降低许可费,以使自己利润最大化.而现实中,由于不同主体可能发生角色重叠情形,就更增加了其中利益冲突的复杂性,而专利伏击问题就是上述冲突的一个表现.为了合理平衡相关各主体间的利益,同时避免出现标准实施成本过高或因专利权人拒绝许可而导致的标准被伏击的情形,标准组织通常要求成员在标准通过前披露自己认为可能存在于正在讨论的技术标准中的自己所拥有的必要专利(“事前披露制度”),并要求成员对于自己标准所含的必要专利承诺以“公平合理无歧视”(“FRAND”) 原则进行专利许可.
事前披露制度一方面可以使标准组织成员及时获得标准中所含有的他人的专利数量信息,并在专利成本与技术性能方面进行权衡,使成员有机会选择避开含有封锁性专利的技术方案,转而采用成本较低的其他方案；另一方面,事前披露也给相关各方对相关专利许可进行谈判提供了较充分的时间,为了使自己的专利技术被标准组织采纳,专利权人通常也更乐意承诺依照FRAND进行专利许可.
但是,通常情况下,上述事前披露制度和FRAND许可制度都是自愿性的,SSOs通常不会要求成员必须披露其标准所涉及的所有必要专利,也不会强制成员必须向他人许可其标准中的必要专利.以ETSI专利制度为例,ETSI要求其提交标准技术建议的成员应该披露其必要专利的信息；《ETSI专利制度》6.1款规定,专利权人披露其必要专利后需要在3个月内做出书面承诺,其将准备在FRNAD条件下对其标准中的必要专利做出不可撤销的许可.同时,8.2款规定,如果成员提出不能按照ETSI的要求进行许可,ETSI将寻求替代技术以绕开该项技术；如果无法找到合适的替代技术,ETSI将要求成员重新考虑其立场,如果成员仍然表示拒绝,将提交顾问委员会做出相应的决定.由于标准参与各方利益冲突的复杂性,及SSOs专利制度不具有强制性效力等原因,专利伏击等滥用专利权的纠纷数量近年来呈日益增长的趋势.
由于专利伏击严重扭曲了公平的市场竞争秩序,美国、欧盟等司法机构分别通过相应的反托拉斯法、反竞争法等法规对专利许可行为中的专利权滥用和垄断行为进行反垄断审查,以求保证市场与贸易的公平竞争秩序.在德国,德国联邦最高法院(“德高法”)正在通过Standard Tight-Head Drum、Orange-book-standard等判例正在逐步确立一套明确的处理专利伏击等滥用专利权行为的法律规则.
三、德国判例解读
对于技术标准中的必要专利所有人利用其专利通过收取不合理的许可费用进而不公平地排除、限制竞争的行为,德高法正在试图通过判例逐步确立一套明确的强制许可法律制度.
(一)Standard Tight-Head Drum案件
德国关于专利伏击行为的强制许可法律制度的确立经过了一个逐步发展的过程.2004年, 德高法在Standard Tight-Head Drum案件判决中指出,因技术标准中的必要专利而获得相关市场支配地位的企业,如果在对准备进入下游市场的企业的专利许可中存在不公平许可行为、对进入者实施歧视性待遇,妨碍市场自由竞争的环境,则该行为是为《联邦德国不竞争法》（“竞争法”）所禁止的不正当竞争行为.
在该案中,德高法没有采取早期理论所持的“由于知识产权的设置本身首先是为了促进竞争,因此不应适用竞争法”的传统观点,指出应该根据竞争法对专利权人享有的排他性特权的范围进行合理限制.德高法认为,虽然专利权人根据其专利法所赋予的排他性权利可以自由决定专利的许可方式,包括决定是否许可及许可的具体条件.但是,如果专利权人的许可行为阻碍了市场竞争,则该行为应该受到竞争法的约束,因为专利法的目的是防止他人通过模仿来“竞争”,从而促使他人通过开发（更优秀的）替代技术来竞争.专利伏击行为显然已超过了专利法所赋予专利权人的特权范围,因此,如果专利权人借歧视性许可来阻碍自由竞争,则该行为应该受到更严格的反不正当竞争审查.
本案中原告拒绝向被告及其母公司许可其被VCI标准组织采纳的专利技术,而被告认为根据《联邦德国专利法》第24条和、竞争法第19条及20条1款和《欧盟运作条约》82条的规定,因为原告向部分公司实施了免费许可,因此,被告也应该在德国享受免费许可.因此,本案争议的焦点是：被告是否可以根据强制许可获得免费实施专利技术的权利.