广告的伦理缺失与法律规制

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[摘 要 ] 广告的伦理缺失是倍受关注的社会现象,广告法律制度不完善是催生广告伦理缺失现象的重要原因,完善广告法律制度的当务之急是要弥补法律空白、完善法律责任追究体系和增强法律的操作性.

[关 键 词 ] 伦理缺失虚假广告法律规制

广告是当今社会经济生活的普遍现象,人们每天都面临着各类广告的“狂轰滥炸”,广告己不仅是企业的一种促销手段,而且深深地刻上伦理道德等文化烙印.广告在为我们铸就一条通畅的信息高速公路的同时,也导致许多社会问题的产生,一个突出的表现便是广告的伦理缺失.面对形形色色破坏社会信用的缺失伦理道德的广告,许多学者已从经济学、社会学等角度对其做出评判,然而从法治社会的需求出发,我们不能忽视从法律的视角对广告的伦理缺失进行评判,进而对这一社会现象进行有效的规制.

一、广告领域伦理缺失的主要表现

1.虚假广告泛滥成灾

我国现行法律并没有明确界定虚假广告的法律概念及其一般构成要件,依据广告法、消费者权益保护法、药品管理法、食品卫生法等法律关于虚假广告的规定,我们可以认为：虚假广告是指对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者作出错误判断从而对其产生高期望值的广告.我国的虚假广告形形色色,数目惊人,像一个黑色幽灵,在生活中无孔不入,损害了消费者的身心健康,侵害了合法经营者的正当权益,破坏了公平诚信的伦理规范,给正常的社会秩序造成了严重冲击.当前最让人痛恨却最为肆掠的虚假广告非虚假医疗广告莫属,全国各地工商部门查处的虚假广告案中,医药行业竞占据7成～8成.虚假医疗广告看似上天赐予的馅饼,实为人造可怕的陷阱,如中华灵芝宝、新兴医院等事件说明虚假医疗广告纯属玩弄公众情感,视他人生命健康为儿戏.虚假医疗广告已经成为社会一大公害,2005年～2007年“”上共有数百件提案、议案涉及医疗广告,代表、委员们都强烈呼吁有关部门对虚假医疗广告予以重拳整治.

2.歪曲和误导价值观

广告在宣传商品或服务的同时,还承载着传播文化观念的功能,对人们的价值观起着潜移默化的作用.一些违背民族传统美德和过分强调、攀比物质享受的广告将在一定程度上误导人们（尤其是未成年人）的价值观,有的广告提倡“享受”、“奢靡”的生活方式,将物质的升格标榜为“境界、品质、层次”的提升,诱导消费者盲目崇拜商品.央视近期正在播出的一则汽车广告,以争夺停车位来体现汽车性能的优越,并宣扬这是“汽车价值的典范”等这些误导价值观念的广告可能导致人们精神的空虚甚至灵魂的异化,在更深的层次上对个人和社会产生更为严重的危害.多伦多一研究机构的一份报告指出：“广告中大量描述的所谓‘理想生活形态’会导致消费者对现实生活的不满,梦想像一把上膛的,它可能美化生活,也可能毁弃人生于一种遥不可及的莽撞追求”.

3.违背社会公德和商业道德

我国社会发展正处于一个转型时期,公共的道德规范还没有完善和刚性化,一些道德理念还在社会的表层游走,没有植根于民众的内心,为追求私利,广告违背商业道德的现象屡见不鲜.有的经营者为追求短期利益或不正当利益,故意发布不正当比较广告捏造与散布虚假事实诋毁竞争对手的商品、服务或企业信誉,或者恶意利用客观事实,渲染竞争者偶然或意外的缺陷来贬低其商品或者服务,或将自己商品或服务的优势与竞争对手的劣势比较来误导消费者等这些行为从法律上来说定性为不正当竞争行为,从伦理的角度审视则是违背商业道德的行为.更有甚者,有的广告作为追求经济效益的手段,竟然粗暴地践踏社会公德.一块竖立在南昌市叠山路口、面积达240平方米的巨型广告牌,左半部分图案是一位美女作呐喊状,写有“我要高巢”几个醒目大字,右半部分表明广告发布的真实含义：我要ХХ写字楼.许多市民反映：不知道广告经营者是否还考虑城市形象和社会公德,工商主管部门怎么会同意这样的广告设立在南昌市的繁华路段.在成都,“麦当劳”在某电视台播出消费者向商家下跪求折扣的广告,引起了社会的强烈质疑和反感.如果说上述两则广告尚有一丝哗众取宠的“创意”的话,时下某些新闻媒体上发布的“征婚交友”广告则不知该如何评述,有的广告用语模糊、暧昧,有的甚至发展到毫不掩饰征求“”、寻找情人、甚至联系卖淫嫖娼的真实面目.这些严重违背社会公德的广告,不仅未成年人可能深受其害,即便对成年人也是百害而无一利.

二、广告缺失伦理的法律原因

健全的法律制度可以促使广告活动遵循法律法规和伦理道德规范,是规范市场经济主体行为必不可少的工具.我国当前的广告法律制度不完善,是催生广告伦理缺失现象的重要原因.

1.广告法律制度存在明显的法律空白

广告立法空白的存在,使广告从业人员有机可趁,他们可以披着合法的外衣,为追逐利益而公然践踏伦理道德.比如：广告法侧重商业广告的管理,缺乏对公益广告、政府公告等非商业广告的规范,对这些广告中存在的伦理缺失问题,现行的法律制度便无能为力.此外,如今明星担任代言人的虚假广告频频,受害者提起诉讼几乎都以败诉告终,原因在于没有相应的法律依据追究明星的责任,只能无奈地给以道德上的谴责.

2.广告法的部分规定欠缺执法操作性

使广告经营者的某些行为处于合法但有悖伦理的‘灰色’区域,这些行为或法律难以覆盖,或其法律性质很难判断,使工商执法部门无所适从,从而难以有效控制广告的伦理缺失.如：广告法虽然一再强调广告的真实性,却从未明确界定虚假广告的法律含义,国家工商总局《关于认定处理虚假广告问题的答复》对于虚假广告的认定,强调的是广告内容与事实是否相符,而未强调广告内容是否会误导消费者,也就是说,如果广告断章取义,省略部分重要信息,但其他信息是真实的,则该广告虽然误导消费者,但在法律上是合法的,这显然有违我们的立法初衷,也与世界各国关于虚假广告的法律规定相背,不利于消费者权益的保护.再如：广告法中规定广告内容“必须符合社会主义精神文明”,然而“文明”并非一个严谨的法律术语,其含义过于抽象,导致事实上不能对“不文明”的广告进行严格的认定.此外,广告法明确规定：广告中不得使用最高级、最佳等用语,一些广告经营者便打擦边球,利用“天下无双”、“无可比拟”、“绝对可靠”等广告语表达“最佳”的含义,因为没有使用“最”字,广告法只能听之任之.

3.法律对广告的伦理缺失处罚力度不够

广告法规定的处罚主要是以广告费用作为计算标准,处罚最高金额是广告费用的五倍,而在实践中广告费用很难计算.考虑到违法可能付出的代价与可能获得的收益之间的巨大差异,广告主、广告经营者往往明知广告违法,却难以抗拒利益的诱惑而以身试法.

4.对广告经营的法律监督乏力

主要表现在:(1)行政监督不力.我国广告的行政监督机构（以工商行政管理部门为主）对广告的监督往往只注重对广告经营的审批等程序和形式上的审查,忽视了对广告的实质内容（包括广告的伦理性）审查,加之没有建立便捷有效的广告受众者投诉渠道,使得广告的行政监督不力.(2)消费者权益保护机构监督乏力.消协的性质是“半官半民”,没有独立的行政权,在解决不同类型的消费者投诉方面又缺乏灵活性,这大大削弱了消协的监督作用.(3)新闻媒体监督不力.新闻媒体的舆论监督由于其威慑力大,作用突出,被政治家誉为“第四权力”.我国缺乏比较完整的新闻法律法规体系,对新闻媒体的监督权力和义务尚未予以界定,加之新闻媒体自身又承担着广告发布者的角色,与广告主和广告经营者之间存在一定的利益关系,使新闻媒体的舆论监督未能发挥其应有的作用.

三、广告缺失伦理的法律规制

在广告缺失伦理倍受关注的同时,探讨广告的伦理建设也就成为合乎逻辑的结果.有学者认为目前我国的广告伦理建设应从文化、价值的视角进行深层次思考而不能诉求于规范层面,并将规范层面的诉求看作是“浅薄之举”,但笔者认为这种观点有失偏颇.从文化的层面思考广告伦理的重建,固然是治本之举,然而观念的改造是潜移默化的长远过程,就现实性而言,当有更“急功近利”之举作为应对之策,而且广告伦理的建设应是一个多角度、多层面的系统工程,不能仅依靠价值观上的空洞说教.从广告的经济属性角度思考,法律的规制是首当其冲的,因为市场经济的本质便是法治经济,而且法律制度的设计本身是植根于文化之中、以价值观为导向的.在对广告的伦理缺失进行法律规制的视域里,笔者将考察的重点放在以下几个方面：

1.扩大法律的调整范围,弥补法律漏洞

法律对社会关系的调整无力,最重要的原因在于缺乏立法的预见性而导致法律空白,面对众多的法律空白,法律自然显得软弱可欺.当前弥补法律漏洞主要急需解决两方面问题：

(1)扩大《广告法》的调整对象.现行《广告法》调整的广告仅指商业广告,广告的主体局限于广告主、广告经营者、广告发布者,不能完全覆盖广告业的全部内涵,也不能满足广告管理的具体需要.建议《广告法》的调整范围应当涵盖商业广告、公益广告等所有的广告类别,鉴于虚假医疗广告危害的严重性,应当参照法国的做法,禁止医疗行业发布商业广告；在广告形式上,除了传统的传媒广告外,还应包括利用网络等现代科学技术发布的广告.(2)完善广告法律主体制度.在对广告活动主体的管理方面,除了广告主、广告经营者和广告发布者外,建议将广告中介服务机构,广告推荐单位、广告审查出证机关以及广告代言人等纳入法律调整的范围.尤其是对于明星代言广告,可以借鉴英国、法国、日本等国家的做法,明星需对代言的产品的真实性承担责任,违背法定义务的将承担相应的法律责任,比如受害人因明星代言的虚假广告遭受损害时,可以要求明星承担连带责任.

2.改进立法技术,增强法律的操作性

(1)确立广告法的基本原则.把真实、诚信、维护社会公共利益、公序良俗等确立为广告法的基本原则.将伦理道德规范上升为法律规范,贯穿于广告立法和司法之中.一可倡导先进的理念,二是在个案中,当缺乏明确具体的法律规定时,可以根据基本原则断案,从技术上保证裁判不违背法治的精神,弥补立法者预见能力的局限性.

(2)明确界定虚假广告的法律含义.建议借鉴美国关于虚假广告的界定,如果“广告的表述由于未能透露有关信息而给理智的消费者造成错误印象的,这种错误印象关系到所宣传的产品和服务的实质性特点的”,不管它是否造成消费者受骗的事实,只需要认证其“有能力”欺骗即为虚假广告.具体而言包括以下情形：第一,信息不完整.指广告没有将表达其整体意思 所必要的信息都告知受众.第二,虚假陈述.即广告内容不真实,缺乏科学、客观依据.第三,引人误解的比喻.指广告美化商品或服务应当适度,比喻不能过分夸大失实,引起受众的误解.第四,引人上当的促销.指广告通过虚构促销事实,吸引消费者前来购买商品或接受服务.第五,玩弄文字游戏.指广告利用文义的不确切性或者多重性,作出令一般受众难以认识到的不实宣传.比如,某商品房广告描述其商品房所在地 “依山傍水”,而实际上这里的 “山”是指人工假山,“水”是指人工喷泉.第六,在视觉上进行误导.指广告通过与实际商品或者服务不一致的样品或其他事物作替代宣传,从视觉感受上使受众产生误解.比如,在柜台里使用优质高档商品作标价宣传,而实际销售的却是另外的普通商品

3.增加惩罚力度,完善责任追究体系

法律责任是确保法律得以遵守的必要手段,但我国广告法律制度确立的责任追究体系并不十分科学,手段过于单一,而且缺乏严密的层次性.虽然刑法规定有虚假广告罪,但刑事制裁毕竟过于严厉,而且构成本罪却未受到刑事制裁的并不少见.在民事和行政责任方面,目前,《广告法》规定的处罚措施通常是以广告费用为标准计算的,处罚最高金额是广告费用的五倍.这在实践中存在三个问题：一是很多广告的广告费用很难计算,对哪些费用属于广告费用不能准确定性；二是违法受到处罚的可能性与违法产生的获利机会在概率上的差别较大；三是违法可能付出的代价与可能获得的收益在数额上的反差巨大.使得广告主、广告经营者、广告代言人明知广告虚假违法,却以身试法.因此.笔者建议:应在加大对违法行为人的处罚力度的基础上,配备与违法行为的性质和危害程度相当的责任追究体系,达到促使广告违法行为人痛定思痛的目的.在民事责任方面,可以借鉴《消费者权益保障法》关于双倍赔偿的规定,受害人因广告违法行为遭受损害的,可以要求违法者双倍赔偿,在行政责任方面,应当增加处罚措施,当广告费用低或难以计算时,执法者可以采用非法经营额为计算标准加大出发力度,如参照《商标法实施条例》有关处罚的规定:“对侵犯注册商标专用权的行为,罚款数额为非法经营额的3倍以下,非法经营额无法计算的,罚款数额为10万元以下”,另外,应当增加停业整顿、吊销营业执照、拘留等行政处罚手段的使用.

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[7]崔斌箴:《论广告的道德负面影响及其规范》[J].上海大学学报(社会科学版),2003(05)

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