民事证明责任分配体系的梳理

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摘 要：在当今中国的法治进程中有必要进一步肯定法官分配证明责任的积极意义,同时通过制度以及相关政策来减轻法官分配证明责任的危险性,推进立法与司法的良性互动.本文从立法与司法解释两个方面对中国证明责任分配体系进行了梳理,以呈现其中的需要改变与发展之处.

关 键 词：证明责任分配立法司法解释

法谚曰：“证明责任之所在,乃败诉之所在”.如果说证明责任是民事证据制度的核心,证明责任分配便是核心中的核心.在中国,立法对证明责任的分配首先体现在1991年《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张,有责任提供证据.这一规定被认为是中国民事诉讼证明责任分配的一般原则,即所谓“谁主张、谁举证”.从理论上而言,这一原则其并未真正解决证明责任分配问题.在双方当事人就同一待证事实提出主张,但都不能提出证据或者法官根据双方提出的证据依然不能辨明待证事实的真伪时,证明责任由何方承担不能由这一规定得出结论.因而这一规定在理论上缺乏科学性、合理性以及逻辑性.在实践中,法官在审判中无法根据这一“原则”判断双方当事人应当对哪些案件事实负证明责任,即法官无法在待证事实处于真伪不明状态时做出裁决.有学者认为此规定不能作为证明责任的一般原则,建议删除这一规定[1].基于上述原因,“谁主张、谁举证”原则并不是中国民事诉讼证明责任分配的一般原则.

最高人民法院于2002年实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条明确：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”（第一款）；“没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果”（第二款）.有学者认为这一规定完善了证明责任分配的一般规则,并指出中国民事诉讼证明责任的分配才采用的是“法律要件分类说”[2],即以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准.法律要件分类说又有分支,其中以德国学者罗森贝克为代表的“规范说”被誉为通说.事实上,多数学者主张将规范说作为中国民事诉讼证明责任分配的基本原则[3].有学者进一步指出,由于中国的实体法结构与大陆法系实体法结构相同,法律适用的条件事实规定明确,中国民事诉讼证明责任的分配事实上采用的是规范说,而且还应进一步通过司法解释完善实体法对权利发生规范与权利妨碍或消灭规范[4].

事实上,上述规定是否可以作为中国民事诉讼证明责任分配的一般原则在理论界依然存在争议.笔者认为,在中国理论与司法实务中,证明责任的分配确实采用的是“规范说”,但是《证据规定》的第二条第一款却不是民事证明责任分配的一般原则.众所周知,在中国证据法学界,证明责任具有双重内涵：行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任.前者指的是当事人对自己的主张提出证据的责任,后者指的是当事人在不能证明待证事实或者在待证事实处于真伪不明状态的情况下时承担败诉风险.结果意义上的证明责任才是证明责任的本质.显而易见的是,上述规定并没有对结果意义上的证明责任分配的一般原则进行抽象概括,而是对行为意义上的证明责任进行分配.因此,《证据规定》的第二条第一款不能作为民事证明责任分配的一般原则.同时,上述第二款也没有对证明责任的分配作出原则性的规定.这是因为,负有提出证据责任的当事人并不一定是证明责任的承担者.在民事诉讼中,任何当事人对自己的提出的主张或者反驳对方主张所依据的事实都负有提出证据的责任.但是不负有证明责任的一方提出的证据仅使双方争议的事实陷于真伪不明的状态时,尽管其没能证明所主张的事实,但是其并不负担不利后果.因此,笔者认为,《证据规定》第二条的规定并不是证明责任分配的原则性规定.

尽管如此,但是《证据规定》在证明责任分配的原则规定方面表现出一种积极的趋势――对某一案件类型的证明责任的分配进行了统一分配.《证据规定》第五条对合同案件的证明责任分配原则做出了规定,即“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任”.这一规定对于证明责任分配体系的完善具有启发意义,即规定整个民事诉讼中的证明责任分配的一般原则很困难,但是立法者或者司法解释可以试着依据案件的类型化来规定某一方面统一的证明责任分配规则,并在这些证明责任分配规则之上针对民事权利义务规定更为概括抽象的基本原则,以形成完整的证明责任分配体系.

作为民事诉讼中证明责任分配体系中的一种方式,法官分配证明责任是指法官在一定的前提下,对于具体案件中某一事实不能被证明或者陷入真伪不明的状态由何方承担否定后果的制度.《证据规定》第七条明确了法官在特殊情况下法官有权裁量分配证明责任,即“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”.从这一条文中,我们可以得出以下结论：

首先,上述规定明确了中国民事诉讼证明责任的分配体系是由实体法、司法解释以及法官裁量组成的有机整体.其次,其明确了各组成部分的适用顺序,即依次为实体法规定,司法解释的规定,法官自由裁量.最后,我们还可以得出推论,即法官分配证明责任的范围与实体法、司法解释分配证明责任的范围是一种此消彼长的互补关系.证明责任法是隐形法,在“规范说”的指导下,证明责任的分配往往实现于实体法对权利发生规范与权利妨碍或消灭规范中.因此,法官分配证明责任必须以法律、司法解释无明确规定或者规定不明确为前提.结合上文对中国证明责任立法与司法解释的相关规定的梳理,不难看出,无论是实体法还是司法解释不仅没有证明责任分配的一般原则,而且也针对性地规定合同这一种类型案件的证明责任分配规则.一方面,由于缺乏统一的证明责任分配原则,法官无法通过对抽象原则的解释来适用证明责任分配的规则；另一方面,由于立法仅仅规定了合同案件的证明责任分配规则,而对于侵权、不当得利、无因管理等其它债权案件类型以及物权、知识产权、继承权、人身权等类型的案件都存在立法空白,面对这些类型的案件,法官没有可以直接适用的法律依据,因而无法进行法律适用.事实上,对于上述“法律没有做出规定,而根据法律往来的结果和法律共同体的期待必须在法律上有所规定”的领域,在法理学上称之为“法漏洞”或者“领域漏洞”[5].换言之,“法漏洞”或者“领域漏洞”的存在是法官分配证明责任的前提条件.

其次,上述规定明确法官分配证明责任必须遵循公平原则与诚实信用原则.众所周知,公平原则与诚实信用原则是民事实体法中的重要原则,这两大原则对法官分配证明责任的要求,表明了法官分配证明责任与实体法、司法解释分配证明责任必须保持统一性.即法官分配证明责任应是对民事实体法、司法解释关于证明责任分配规定在“法漏洞”范围内的合理延伸.而是否遵循了公平原则以及诚实信用原则则是判断法官分配证明责任是否合理的判断标准.

最后,上述规定还通过列举式明确了法官分配证明责任应考虑的因素,即“当事人的举证能力”.一般而言,举证能力主要受制于以下因素,一是当事人自身的客观条件,二是当事人与案件事实的客观联系,三是当事人负担举证责任的经济条件.有学者提出,除当事人举证能力这一因素外,对证据的实际控制情况,当事人有关专业水平以及举证的难易程度都应该是法官分配证明责任应考虑的因素[6].

综上所述,中国立法与司法解释对于民事诉讼中证明责任的分配采取了两种方式,一是通过实体法规范或司法解释规定权利发生与权利妨碍或消灭来实现对证明责任的分配；二是由法官在法律或司法解释没有规定的情形下裁量分配证明责任.同时,因为在中国的立法体系与司法解释中并不存在对民事证明责任分配的一般原则,所以法官裁量分配证明责任的作用领域应为实体法与司法解释中未对证明责任进行分配的案件类型.事实上,从世界范围来看,几乎没有国家在立法例中直接体现罗森贝克的“规范说”,有学者通过研究指出“在大陆法系,德日两国民事诉讼法对于证明责任的分配问题均无明文规定,法院在审判事务上所依据的原则,仅依赖于判例及学说的指导”[7].

在民事诉讼中,证明责任的分配体系包括实体法对证明责任的分配,司法解释对证明责任的分配,法官裁量分配证明责任以及当事人通过证据契约分配证明责任[8].