电子证据离“呈堂证供”还有多远

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一位知名学者曾说过,就司法证明方法的历史而言,人类曾经从“神证”时代走入“人证”时代,又从“人证”时代走到“物证”时代,现在正迈入一个全新的司法证明时代,即电子证据时代.也就是说,日常生活中的电子邮件、聊天记录、微博私信、手机短信、网络视频等,都有可能成为“呈堂证供”,在民事纠纷和刑事诉讼中扮演重要角色.因此,顺应信息社会发展需要,针对电子政务、电子商务的特殊性,加快电子证据方面的立法势在必行.

随着科学技术的突飞猛进,人们的生活方式也在不断发生着变化.传统的信息载体――纸张,已不能完全满足人们日益发展的物质和文化需求,计算机、手机等的应用和光盘、磁盘、磁带、闪存等存储介质的出现,使得信息存储方式正在悄然发生变革,并越来越广泛地应用于社会各个领域,逐渐成为传递信息、记录事实的重要载体.

因此,在许多民事纠纷和刑事案件中,相关的电子信息也作为重要证据,成为解决纠纷和侦破案件的功臣.而在理论上如何界定电子证据（ElectronicEvidence）的内涵、特征并对其进行法律上的定位,在实践中如何取证、保全,在法庭上如何进行举证、质证等,也都成为司法工作者面临的新课题.

本质内涵

目前,对电子证据的定义主要有以下几种观点：

其一,电子证据就是被作为证据研究的、能够证明案件相关事实的电子文件.其二,网上证据即电子证据,也被称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物.其三,电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息.其四,电子证据是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据,是一种介于物证与书证之间的独立证据.其五,电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据.其六,电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息.其七,电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物.

由于电子证据的研究在司法实践和计算机科学等领域还是一个新课题,因此对电子证据的概念一时难有定论.笔者认为观点一和观点五是将电子证据直接界定为计算机和计算机网络技术产物的狭义观点,虽然抓住了概念的重点,但并不能完全反映出纷繁复杂、种类繁多的电子证据的全貌.电子证据虽然大部分在计算机及其附属系统中产生和存储,但在其他电子设备或系统中也可以产生和存储电子证据,如数码摄像机、数码相机、手机等.因此,狭义论限制了电子证据立法过程中对新型证据的囊括范围,不利于电子证据相关法律法规的制定,而观点六和观点七从广义上界定电子证据更为适当.

相关特征

电子证据主要具有三大特征.首先是无形性：主要体现在电子证据的内容实质上.无论使用何种高级语言或输入法向计算机输入信息,都必须经过信息数字化的处理过程,所有能被计算机识别和处理的信息都必须转换为二进制的机器语言,也就是说电子证据实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”,而这些对于人们来说都是看不见也摸不着的.因此,电子证据可以说是无形的,这一特性使得电子证据和传统证据相比,在收集和审查过程中存在一定的差异,使取证人员难以运用传统证据的取证方法来收集电子证据.

其次是多样性：主要体现在电子证据的表现形式上.在日常生活中,电子证据以磁盘、光盘等存储介质为载体,反映到数据显示设备上表现的形式是多种多样的,不仅可以体现为一般的文本形式,还可以图形、图像、动画、音频及视频等多媒体形式表现出来,非常丰富、生动、直观.它可以输出到计算机外部设备上,如通过打印机打印到纸张或相片纸上,也可以通过投影仪投射图像到屏幕上,既具有书证的特点,也具有视听资料的特点,可以使人们非常直接、清晰、完整地了解整个事实的真相.这一特性虽然对于案件的证明是非常有力的,但也会给侦查、审判机关在认证时带来一些司法实践方面的困难,如电子证据应归入刑事诉讼法中规定的七种证据中的哪一种证据形式等.

最后是脆弱性：主要体现在电子证据的稳定性上.电子证据不像传统证据那样具有相对稳定性,很难被破坏,电子证据存储的特殊性决定了它较容易被伪造、篡改和破坏.电子证据在生成、存储及传输过程中都是按照“0”和“1”的编码规则进行,以数字化方式存在,特别是在日益普及的网络环境中,网络数据远程传输和远程控制,故意或过失的人为因素和、计算机系统设备运行故障等软硬件技术因素,都会导致系统崩溃、数据丢失,从而危害电子证据安全、影响电子证据的真实性.另外,有些在计算机及电子设备中存储的电子证据的动态性很强,会随着时间的流逝而改变,存储的时间不固定,并且会依系统设定不定期地自动删除,比如计算机内存数据、网络传播中的数据等,这些电子证据如果不能及时收集,其完整性就会难以保证.这一特性也成为电子证据能否被采纳认定的“软肋”.由于电子证据的不稳定性使其很容易遭到破坏,其客观真实性被质疑而直接影响了证明力,给司法人员在对电子证据的取证、保全等方面,具有比传统证据更大的难度,而这也往往成为刑事诉讼中质证的焦点.

主要问题

取证阶段.由于电子证据具有无形性、多样性和脆弱性等特征,使得它易被伪造、篡改和破坏,取证人员难以运用传统证据的取证方法按照法律规定进行严格取证,加上承办人如果缺乏专业技术知识、缺少专业设备,常常无法在第一时间调取到有价值的数据,导致贻误战机.而且在虚拟空间里,考虑到犯罪活动存在隐蔽性、广域性、快速性及犯罪证据的易修改性等因素,司法人员通常都是使用秘密技侦手段收集电子证据,如检查电子邮件、网络监控、卫星定位等,这对于收集到有效证据、侦破案件是十分有利的,但却对公民个人隐私带来了新挑战,容易引发侦察取证与公民人权的矛盾冲突.

保全阶段.电子证据易被伪造、篡改和破坏的特征,使其在保全上也会遇到一些难题.首先,保全不及时.与传统的证据形式相比,只要电子证据保存在设备里且设备仍在运行中,那么对其进行删除只是一瞬间的事情.此外,网络上的电子证据具有实时性的特点,如果不及时进行保全固定,那么即使不是人为删除,也有可能被程序自动删除.其次,保全不备份.传统的证据形式重视原件与复制件的区别,但数字化形式的电子证据可以实现无损复制.保全阶段如果没有进行备份保存,在分析电子证据内容过程中很可能引发其程序内部隐藏的功能启动,自动进行更改和删除,导致电子证据证明力被破坏.举证阶段.电子证据的无形性、多样性和脆弱性等特征,使其在被举证时不同于传统证据形式.传统证据提交法庭的方式往往是直接方式,电子证据有一部分也可以采取直接提交、展示的方式,如将电子邮件、电子合同打印出来举证.但大多数电子证据很难直接举证,如电子程序、视频音频文件等,如果脱离了计算机设备则无法让人感知其功能和内容.此外,传统的证据形式（如视听资料）只需常用的播放设备即可展示,而电子证据的举证对设备的要求相对较高,不仅要达到所需求的技术标准,更需要注重其安全性.

质证阶段.在刑事诉讼活动中,证据的采信及其证明程度需要达到排除合理怀疑,电子证据的收集、采纳也应遵循此规则.我国目前还没有明确的审查判断电子证据的规则,因此在司法实践中,一般都是适用审查书证及视听资料的规定去评判其证明力.但是由于电子证据本身的特殊性,合法性标准和客观性标准往往会成为判断电子证据证明力的难题.因此,构建电子证据独立的证明规则已刻不容缓.

发展建议

我国《刑事诉讼法》第42条规定,证据有下列七种：物证、书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料.可见,我国《刑事诉讼法》中没有将电子证据作为一种独立的证据种类.然而,随着现代科学技术的发展,越来越多的刑事案件涉及到以电子数据记录的信息为载体的证据资料.由于《刑事诉讼法》中没有明确电子数据的证据能力,导致司法实践中操作不一,有的地区不予认定,有的地区则作为视听资料加以使用.

实际上,视听资料并不能涵盖电子数据,两者在表现形式、证明方法等方面均有差别.从视听资料的本义上看,某些计算机生成的程序显然不属于“视听”的范畴.因此,我国应当完善电子证据的相关立法,确定电子证据作为一个独立证据种类的法律地位.可喜的是,在十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中,已经将“电子数据”增加到了证据类别中.草案的规定,意味着对电子数据这一长期以来在司法实践中大量应用的证据形式的“正名”,其法律地位首次得到明确,实践中对此认定不一的局面有望得到统一.

而在未来的发展和实践中,我们还应关注哪些问题?

确立电子证据的法律地位.以法律的形式把电子证据作为与传统七种证据并列的新的证据类型,界定电子证据的内涵,明确电子证据的范围和操作规则,是确保法律准确适用的关键.电子证据在诉讼活动中一般作为间接证据使用,但是在一些特殊情况下,电子证据也可以作为直接证据使用.对于这些特殊情况法律应该予以明确,如规定电子签名具有与纸质签名同等的法律效力,附有电子签名或相关安全程序的电子文件可作为直接证据等.

建立电子证据收集规范和认证标准.与传统的证据形式相比,电子证据的特性决定了在收集主体、行为、范围、时效等方面有着特殊要求.为此,有必要对刑事诉讼取证阶段中的搜查、扣押计算机和获取电子证据制定具体性的规范.对存储电子证据信息的计算机设备及其他存储设备搜查、扣押行为必须合法进行,同时还应有具备专业技术能力&#

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健全公正机制和认证机构.电子证据具有不稳定性,瞬息万变、稍纵即逝,非常容易被人篡改且可以不留任何痕迹,因此,为了提高电子证据的证明力,使其在诉讼活动中发挥更大作用,探索电子证据公证机制也很有必要.另外,还需健全电子证据鉴定的第三方认证机构,并对此类机构予以国家层次的法律承认和协调管理,从而为电子证据的审查和鉴定提供专业技术支持.

21世纪是一个电子化、信息化迅猛发展的崭新时代,这对于法律规范的现代化提出了更高要求,它必须集中体现社会文化发展的最新和最高成果.社会的不断进步必然带来许多新问题,作为新的时代背景下催生的新的证据种类,电子证据在将来的司法实践中一定会发挥出更大作用,地位也将越来越重要.因此,明确电子证据的法律地位,对电子证据的收集、审查、运用做出有利于实践操作的规定,是理论界的当务之急,也是司法实践的迫切需要.