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摘 要 电子证据是指电子设备在运行过程中产生的,传达行为主体内在意思表示的无纸化数据,分别以动态传播的电磁波或静态的电磁记录物或类似形式存在.本文拟对电子证据的法律地位和取证方式进行较为详细的探讨.
关 键 词 电子证据 电子设备 无纸化数据
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-135-02
一、 电子证据的法律地位
笔者认为应通过修改或出台相关的法典来明确电子证据的法律地位,赋予电子证据独立的法律地位,以电子证据取代“视听资料”的证据地位,以实现新型证据载体的完整代表性和证据同质的恰当归类.理由是:第一,电子证据中的“电子”内涵与外延的范围很大,包含了电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术,电子证据的形式可以表现为文字、图型、符号、声音、图像、等等,视听资料表现为声音、图像、计算机数据及其它高科技设备提出的证据等形式,均能在电子证据上予以体现,反之,视听资料不能囊括电子证据,如:计算机自动生成和存储的程序即不在视听资料范围.第二,书证和电子证据虽然都是以记录的内容证明案件事实的,但书证是以书面文字形式记载的思想或行为内容来证明案件事实,而电子证据是一种电磁记录物,能独立地反映了案件的一部或全部的真实情况和法律事实,以直观的数据、储存资料来再现案件事实的,更具有动态反映案件事实的直观性和逼真性,电子证据和书证之间虽可以相互转化,但这仅仅是在特定条件下才成立,而且两者的联系也并不紧密,故把电子证据归入“书证”类不妥.第三,许多高科技设备生成的电子证据,是根本不能归入其它五种证据种类中的.例如:计算机互联网络服务器使用的系统软件在作为证明网络安全软件的可靠性的证据时,就是难以归入书证、物证等证据种类中的,利用空间技术的红外线技术、遥感技术、激光技术等高科技制成的技术设备反映案件事实的一些证据,毕竟这些技术还未能普及,暂时还未进入多数学者们的视野,也是难以归入其它证据种类.使用电子证据这个称谓,既能包容传统技术,又可展望未来前景,将于很长时期内适用于诉讼活动.
二、电子证据的应用
(一)电子证据的提取和固定
电子证据的提取、固定有一定难度.1.发现、确定网络犯罪案件困难.网络犯罪所呈现的外在表现和特殊的犯罪手段,使其具有极大的隐蔽性,以致于很难区分现行犯罪行为与正常的工作行为,所以,网络犯罪很难被察觉.2.犯罪现场确定难.网络犯罪跨跃物理与虚拟两大空间,网络犯罪可能是有形现场,如机房、附属工作间、终端室、计算机通信线路,也可能是不可见现场,如电磁辐射区等.发现或发生网络犯罪的发现地或结果地未必定是作案地,而确定案发的作案地或者说真正的犯罪现场非常困难.3.电子证据的特性带来的取证困难.网络犯罪行为对象是存储在物理介质中的数据信息,当作案人对其窃取或修改时,并不会发生明显的改变也不会留下多少“痕迹”,要想通过电脑程序本身来查获犯罪行为人有较大难度.虽然可以通过IP地址跟踪等手段找到犯罪地,但是网络犯罪时空跨度大,涉及范围广,成本高.即便找到了犯罪嫌疑人,若没有其它佐证,仅仅就单一的电子证据很难形成证据锁链,也很难证明其犯罪行为.4.客观实在易变性.由于计算机数字信息存储、传输不连续和离散,容易被截取、监听、剪接、删除,同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因,造成其变化且难有痕迹可寻.如果没有可对照的副本、镜像文件则难以查清、难以判断.5.存在的广域性.电子证据因行为人使用网络的种类不同或目的不同而存在于局域网或互联网中,而且互联网信息量大、传递迅速,交叉覆盖且无国界,而世界各国和各地区通行的管辖原则是属地管辖,使网络犯罪的侦查管辖权不好确定,容易产生争议.
尽管如此,针对案件的具体情况,利用电子证据自身的特点,可以进行取证,为案件的侦破提供帮助.1.采用专门的司法取证设备固定证据.目前应用较为广泛的是Logicube公司的Talon司法取证系统,侦查人员可以利用它快速便捷地将证据盘做镜像,然后再利用配套的FTK或Encase司法分析软件对镜像盘进行恢复、过滤、搜索、定位、分析,从而得到与案件相关证据,这样可以最大限度地保证证据盘的原始性和完整性,又为取证提供了方便.2.可信时间戳技术TSA(Time Stam Authority).如果将数字时间戳技术引入司法取证领域,则借助技术特性明确了两个客观权威:电子证据采集时间的精确性与采集状态的固定性,如果将数字证书技术引入司法取证领域,则借助技术特性实施了对采集主体身份的权威认定.据此,可复合形成“可信时间戳”技术方案:权威可信第三方时间戳服务机构对持数字证书的法院提交的数据电文(电子文件)采用技术进行数字签名后生成特定格式的文件凭证(包括时间,签名及文件摘 要 等),该时间戳和电子文件唯一对应,表示电子文件在加盖时间戳时的状态和时间,对该文件提供完整性保护及不可否认性证明.3.网络超链接的取证.通过群众或网络发现某些超级链接存在违法问题,首先迅速锁定该网站,并通过跟踪技术发现该网站服务器的位置,并通过网站注册信息找到嫌疑人的姓名或IP地址,从而锁定犯罪嫌疑人,但是某些无效链接的保全十分困难,另外最近出现的一些深度链接取证也相当困难.4.查封、扣押.可以对通过上述几种方式导出的证据进行查封、扣押,也可以对于 一些已经加密的证据进行.5.公证.通过公证机构将有关证据进行公证固定是获取电子证据的有效途径之一.6.拍照、摄像.如果该证据具有视听资料的证据意义,可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定,以便全面、充分地反映证据的证明作用.同时对取证全程进行拍照、摄像,还具有增加证明力、防止翻供的作用.在质证阶段由工程师出庭,将录像当庭播放,这样起到很强的说服力.7.制作司法文书.一般包括检查笔录和鉴定.例如最近发生的“诺顿误杀事件” ,若用户能保留原始的电子证据,在将其进行司法鉴定后作出司法文书,则可成为有力的司法证据.8.拷贝.是将计算机文件拷贝到软盘、移动硬盘或光盘中的方式.9.打印.对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下,可以直接将有关内容打印在纸张上的方式进行取证.
(二)特殊电子证据的获取方法
1.解密.所需要的证据已经被行为人设置了,隐藏在文件中时,就需要对进行解译.在找到相应的文件后,请专业人员选用相应的解除口令软件.2.恢复.当发生网络犯罪,其中有关证据已经被修改、破坏的,可以通过对自动备份数据和已经被处理过的数据证据进行比较、恢复,获取定案所需证据.如果数据连同备份都被改变或删除,可以在系统所有者的协助下,通过计算机系统组织数据的链指针进入小块磁盘空间,从中发现数据备份或修改后的剩余数据,进行比较分析,恢复部分或全部的数据.另外,也可以使用一些专门的恢复性软件,如Easy Recovery、Final Data等.3.测试.电子证据内容涉及电算化资料的,应当由司法会计专家对提取的资料进行现场验证.验证中如发现可能与软件设计或软件使用有关的问题时,应当由司法会计专家现场对电算化软件进行数据测试(侦查实验).
目前尽管从证据法上确立了电子证据的法定证据地位,但网络科技的迅速发展和经济交往的日益频繁迫切要求完整系统的、有利于实务操作的电子证据规范.法律总是一种生活存在,我们应按照生动的网络化、信息化的社会客观现实,借鉴国外有关计算机法律和实践经验,依据电子证据的特点,对电子证据的举证责任、收集取证规则等进行更为深入的研究,依托现代信息技术,借助于专业人士协助,制定和完善我国电子证据规范,以适应计算机网络与电子商务飞速发展的现实.