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【摘 要 】对于电子数据能否作为证据进入刑事案件的侦查和审判中这一问题早在1999年就有学者在研究讨论了.如今随着电子信息化产业的提升和加速,这一问题越来越被各法律人士所钟爱,国内对于这一问题的研究也日益激进,伴随着今年刑事诉讼法修正案的尘埃落定,这一问题更值得我们探讨.
【关 键 词 】刑事电子证据；取证
早在20世纪末期我国就有学者对电子邮件的证据性问题进行研究,特别是2001年6月上海市浦东新区人民法院在审理一起劳动争议的案件中,首次将电子邮件打印出来在该案件中作为定案的有效证据.[1]这一做法开启了全国司法审判的新篇章,从那时起,各学者对电子数据证据化的争议愈演愈烈.
一、刑事诉讼中电子证据的概念、特征及分类
(一)电子证据的概念
刑事诉讼法第四十八条第二款规定,证据包括“视听资料、电子数据”,在原来的视听资料后面附上了“电子数据”四个字.而其术语表达也有“计算机证据”、“数字证据”、“网络证据”、“电子证据”等争论.[2]所谓“电子数据”即是一种依靠电子记录方式而发生和产生的数据内容.电子数据的存在形式不仅仅限于原来的主要以电子计算机作为产生载体的电子信息,如近几年才出现和快速发展起来的网上淘宝、微博、MSN、账号等虚拟网络交易和交流方式也会产生相关的电子数据信息.2012年通过的新刑事诉讼法中新增加的“电子数据”这一证据类型,笔者认为不应在宏观层面上笼统概括,应是特指可以作为证据在刑事诉讼的侦查和审判中使用的电子数据.而有学者则认为：电子数据,也可称电子证据,是指以电子数据形式存在并可以用于证明案件事实的材料.[3]
(二)电子证据的特征
电子证据的承载载体包括磁盘、硬盘、光盘等计算机的软件、硬件和网上淘宝、电子邮件、微博、MSN、账号等虚拟网络交易和交流方式的记录,毫无疑问的肯定具有一般证据的特征,但它也具有本身的某些特征：
1.高科技性
电子证据是现代电子信息化产业高速发展的产物,它的形成一般都依托计算机、互联网等高科技设备,它的存储和传输等都具有较完备的保护系统,不易受到外界的入侵和任意修改；其次,电子证据是以一定的高科技形式存储和传输,不像其他证据一样,会在长时间的放置和存储过程中发生一系列的物理和化学变化,造成一定程度上技术和人为差错的影响.
2.多样性和复杂性
电子证据的外在表现形式具有多元性,一般主要是以电子计算机、信息储备器、单个电子文件、数据库、传统电子数据交换、互联网等产生和派生.在实际网络犯罪案例中,各种各样的电子证据更是层出不穷：账号中发送的诈骗消息、绑架的电子邮件、装有用来攻击计算机程序的数据包,甚至是借助网络传播对他人名誉进行诋毁等等这些都充分说明了网络犯罪的多样性,同样也说明了电子证据的多样性和复杂性.
(三)电子证据的分类
人们对电子证据分类先后提出了“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“混合证据说”、“独立证据说”等6种学说.[4]对于大部分学者都支持“独立证据说”,有学者认为“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它放在哪一类都不适合.”[5]所以应把它分类为独立证据,这一说法得到了大多数学者的赞成.而笔者认为因电子证据有自身的特征,如高科技性、电子依托性等,所以单纯独立地把电子证据归于哪一类证据形式都是不合理的.
在2012年3月14日通过的新刑事诉讼法中,将第四十二条改为第四十八条,修改为：“可以用于证明案件事实的材料,都是证据.证据包括：等（八）视听资料、电子数据.”这一修改正式合法地确定了电子数据作为证据类型的地位,并将其附于视听资料的后面.笔者认为,电子证据所涵盖的信息资料有录音录像资料、依靠专门技术所获得的资料、电子计算机储存资料等,且在技术上有区别于视听资料的用二进制表示的数字信号.这样就与视听资料相区别开来,使其成为一种独立的证据形式,在符合实物证据,直接证据和原始证据等证据分类的基础上有自己独树一帜的证据形式,即电子数据.
二、电子证据的取证
若出现这样的情况：电脑硬件受损后其中的电子证据是否恢复?如何才能恢复?这就是电子证据取证过程中所面对的巨大挑战.如犯罪嫌疑人在犯罪过程中或犯罪结束后会销毁计算机及相关载体中的证据,此时不能就视为电子证据已被销毁,侦查人员应当整理电脑硬盘及相关载体中的数据,进行分析提取或是尽可能恢复受破坏数据.但在实践中还应依靠相关的配套措施和程序才能完善上述情况：
(一)建立电子档案化管理制度
一般我国的各种机关,事业单位和团体目前仍没有实现电子档案化和办公无纸化,大多还是依靠的档案纸质保管来实现.虽然有些单位在内部系统有一定的电子存档制度,但都不够完善,且在对外办公和交流过程中仍主要以纸质形式来进行.所以,对建立电子档案化管理制度亟待完善,至于前景如何,需假以时日,用实践来检验.
(二)建立专家协助侦查制度
电子证据易被破坏和伪造,在电子证据出现及时取证和数据恢复问题时,不像其他的一般证据用物理判断,肉眼观察和笔迹鉴定等就能得出结论.电子证据有时候需要一定的程序操作和具备专业知识的人员进行协助侦查,而在实践中,司法人员不能面面俱到,对于此,我们可以采用电子专家协助侦查进行取证,以保证侦查取证工作的顺利进行.