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摘 要 修改后刑诉法及刑事诉讼规则通过列举的方法规定了5种社会危险性的具体情形,显得更加具体明确,但这5种情形相对于错综复杂的案件现实而言仍显得较为抽象.实践中,在尚无具体证明标准的情况下,司法实务人员对社会危险性的把握尺度不一,带有浓重的主观色彩,有失现代法治精神所要求的统一和公正.本文针对这一现状,就社会危险性证明的困境及其成因进行探讨,并在此基础上寻求脱离该困境的解决之路.
关 键 词 社会危险性 证明 困境 解决
作者简介：刘民、蔡佳宇,杭州市萧山区人民检察院.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-169-02
一、社会危险性证明的困境及其成因
(一)社会危险性的真实涵义不够明确
修改后刑事诉讼法在第七十九条第一款规定“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕”,该条款明确将修改前刑诉法中“逮捕必要”的模糊性提法予以摈弃,凸显并细化了应当予以逮捕的5种社会危险性的情形,但列举的这5种情形不可能穷尽现实条件下的社会危险性的外延,也未明确回答社会危险性是什么这一关键命题,这就造成了司法实践工作者仍倾向于以长期办案实践中形成的惯性思维对这5种具体的社会危险性进行恣意解释,难以走出“是否有逮捕必要”的办案逻辑.
(二)对社会危险性的判断缺乏统一标尺
社会危险性本身是一个模糊的概念,虽然大家都倾向性地认为社会危险性不同于社会危害性、人身危险性、主观恶性等法律概念,但给其一个明确的定义确非易事.修改后刑诉法明确了5种社会危险性的情形,确实有助于法律工作者对该概念的认识,但现实情况永远比理论更复杂多变,看似具体明确的5种情形一旦与法律实务相结合,就会衍生出许多意想不到的状况,如果再生硬地规定社会危险性的具体证明标准和细则,有可能反过来歪曲立法本意,这种尴尬的处境直接导致了相关立法和司法部门在该问题的解决上慎之又慎,步履维艰.
(三)证明社会危险性有无的证据缺乏
刑事诉讼法列举的5种社会危险性,第1、3、4种情形都有“可能”二字,第2、5种虽没有“可能”二字,但“现实危险”和“企图”的表述实则“可能”的变体.无论如何,这里的“可能”显然不是司法人员的妄加推断和毫无根据的猜测,必须基于一定证据加以证明,这种证明程度的强弱尚不明确,但其存在性不容置疑.证据要求是法治精神的内在要求,只有根据证据情况把握社会危险性,修改后刑诉法规定的该部分内容才不会变成一纸空文.修改后的刑诉规则也明确了这一点.根据《机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条规定,机关负有说明社会危险性理由的职责,然而实践中机关并未严格遵照执行,即使在提请批捕书中有说明理由的情况,很多情况下也属于主观化的臆测.按照法律规定,检察机关对机关报请批捕的案件不另行侦查,只是审查核实证据,缺乏收集证明社会危险性证据的必要手段,因此,在阶段未有相当证据证明社会危险性有无及大小的情况下,检察机关在案件定罪明确的情况下进行社会危险性有无的判断无异于做无米之炊.综上,社会危险性有无需证据证明,但证据缺位问题严重.
二、走出社会危险性证明困境的解决之路探析
(一)限制性理解社会危险性的内涵
社会危险性作为一个语词,其含义的模糊性是无法避免的,无论立法如何完善,只要与法律实践相结合就会映现出其自身的不足,因此,一味苛责立法上的不足实际上是回避现实问题的表现.我们可以从刑诉法列举的5种社会危险性情形中了解立法的原意,这5种社会危险性,从性质上分,可划为两类,一类为实体危险性,即侵害实体法所保护法益的危险性,体现为1、2、4三种情形；另一类为程序危险性,即妨害正在进行的刑事诉讼活动的危险性,体现为3、5两种情形.社会危险性,就是可能对社会产生的某些危险性,为避免司法的恣意性,司法实践中,宜将社会危险性的内容限制理解为上述5项,只有严格遵照执行该规定,才有助于法律的统一正确实施,而不足之处宜在之后的立法中予以完善.
(二)明确“有迹象表明”的证明方法
《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》“有一定证据证明”和“有迹象表明”的表述,在社会危险性的五种情形中均有体现,而审查批捕阶段对于实体方面的证明标准为达到“有证据证明”的程度,根据常理理解,“有迹象表明”显然不如“有证据证明”的程度高,而“有迹象表明”和“有一定证据证明”均用于证明社会危险性的同一场合,程度相当,由此可见,社会危险性的证明力度要求较低,远未达到实体方面的有证据证明的程度,只需“有迹象表明”即可.由于“一定证据”在缺乏相关语境的情况下对于证据的程度上仍难以把握,实践中,司法人员在认识层面宜采用“有迹象表明”的表述.需要注意的,规则毕竟没有单一使用“有迹象表明”的提法,笔者认为,这是规则暗含的另外一层意思,即,表明社会危险性的“迹象”本身是需要确实的证据予以支撑并非臆造的,而用于证明社会危险的“一定证据”实际上就是用于证明“迹象”存在的确实证据.社会危险性的有无本来就是一种对未来可能发生事实的预测,不可能达到完全准确,只要严格从5个情形来把握,其判断就是合法合理的.因此,笔者认为,在实践中要首先明确“有迹象表明”的真实用意,才能更准确地对社会危险性的有无加以判断.
(三)完善相关办案部门在证据收集方面的分工合作
此处,笔者主要就机关向检察机关提请批捕非职务犯罪案件进行探析.机关作为非职务犯罪的侦查主体,负有收集证明社会危险性证据的职责.如上所述,根据修改后的《机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》）,机关在向检察机关提请批捕时就社会危险性有说明理由的义务.因此,机关在侦查活动中,除了依法收集实体方面的证据,还要收集证明犯罪嫌疑人有无社会危险性的证据.作为法律监督机关的检察机关负有证明和把握社会危险性有无的重要责任,一方面应监督机关依照《程序规定》对社会危险性进行证据收集和说理工作,另一方面,在审查批捕环节加强对案卷文书的审查力度,寻找证明社会危险性的依据,同时,在检察机关认为案卷文书中证明社会危险性的证据缺乏的情况下,应当主动讯问犯罪嫌疑人,必要时还要询问被害人、证人,以充分发挥讯问和询问活动的作用,有针对性地对证明社会危险性的证据进行挖掘和补充,把握好证据关. （四）对5种社会危险性的具体审查方法
司法人员在办理的每一个案子中,对刑诉法所规定的社会危险性的5种情形应递次审查,不得遗漏.通过审查,如果发现案件反映的事实中存在5种情形中的1种以上情形,就可认定社会危险性的存在,反之,也就意味着社会危险性并不存在.对于这5种情形的证据要求,应结合刑诉规则第一百三十九条的规定进行理解.
对于“可能实施新的犯罪的”的情形,需审查犯罪嫌疑人是否存在多次作案、连续作案或流窜作案的情况,并借此来判断犯罪嫌疑人的主观恶性和犯罪习性程度如何,同时基于一定客观证据之上证明嫌疑人正在策划、预备实施犯罪.笔者认为,这里的连续作案,可以认为是对多次作案的补充,即在行为具有连续性的场合,行为人作案次数虽未达多次作案的程度,但在时间上呈现出前后相继的连续性特征.此外就是寻找犯罪嫌疑人可能实施犯罪的各种迹象,这种迹象必须有证据证明.对于有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的,这种情形实际上也是一种可能再犯罪的情况,但修改后刑诉法单独将其列举出来以加以强调.该情形不必从犯罪嫌疑人是否有多次作案、连续作案、流窜作案的情况来审查其主观恶性,因为国家安全、公共安全及社会秩序都是刑法所保护的重大法益,犯罪嫌疑人如果有侵犯该类法益的现实危险,本身就说明其主观恶性较大,此种情形要注意审查行为的性质、手段、对象、造成的后果及实施时间、地点以及嫌疑人的犯罪动机、犯罪起因等主观情况.对于可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的,主要看犯罪嫌疑人在案发时有无毁灭、伪造证据的行为,其供述是否存在反复,对证人有无胁迫、威胁的行为,以及在结伙犯罪的场合下,犯罪嫌疑人和其他同案犯之间是否就供述的事实进行串通.例如,犯罪嫌疑人故意伤害他人,在案发后将作案工具故意丢弃的情况.对于可能对被害人、人、控告人实施打击报复情形的审查,主要从犯罪嫌疑人的言语行为上进行考查,实践中只有在有明确证据证明犯罪嫌疑人在言语行为上有不利于被害人、人、控告人的人身和财产安全的情况下才能认定该可能性.对于企图或逃跑的情形,需要审查犯罪嫌疑人有无出现过或试图的行为,犯罪嫌疑人是如何归案的,有无实施暴力抗拒抓捕的行为,犯罪嫌疑人在犯罪地有无固定住所或固定工作单位,是否有牢固的社会关系等等.
以上5种情形并非孤立存在的,而是有关联性的.在实践中,“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”和“企图或者逃跑的”反映的都是可能对诉讼活动本身造成的危险性.实体方面的第1、2、4种情形则都是关于犯罪嫌疑人可能有新的违法犯罪行为的可能性,其中第1种情形的表述具有一般性,而第2、4种情形则是对第1种情形的特殊化说明.因此,在司法实践中,实务人员也应当综合把握实体方面的危险性和诉讼活动方面的危险性这两个方面,在坚持“有迹象表明”的证明程度的前提下,综合分析案件内外的主客观要素,方可在证明社会危险性的司法实践活动中辨明有与否的边界.
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