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【摘 要 】上海自贸区的“负面清单”模式是正在进行的中美双边投资协定谈判模式的先试先行.自贸区探索建立外商投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式是这次上海自贸区建设的亮点和难点.本文将探讨上海自贸区"负面清单"相关的法律问题及突出特点.
【关键字】上海自贸区,负面清单,国际投资法
2013年8月,国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区,成为中国经济新的试验田.《总体方案》重点涵盖以准入前国民待遇以及负面清单管理为核心的投资协定规则,即上海自贸区将突破现有框架,在外商投资方面实施多项改革措施.根据负面清单管理模式的要求,自贸试验区内将率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记等审批环节.同时,按照内外资一致的原则,对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理.
1负面清单概述
负面清单实际上指的是一种对外资许诺开放的反向方式,实际上是定出一个投资领域的“黑名单”.在这个名单之外,“法无禁止即可为”,这种制度创新无疑将大为提高企业的投资效率.举例来说,对于负面清单中列明的限制和禁止外资投资的行业和业务,是不给予外资以准入前国民待遇的,对于未列入负面清单的行业和业务,则内外资一视同仁.东道国给予外国投资者准入前国民待遇是在更大程度上实现经济一体化意愿的表现.
这与WTO的《服务贸易总协定》（GATS）的“正面清单”是相对应的概念,GATS仅要求成员方列名承诺对外开放的部门,而未列出的则被认为是不做开放承诺的,也即不给予外资以国民待遇.正、负之间,虽只一字之差,却体现了截然不同的投资监管理念.我国《外商投资产业指导目录》是典型的“正面清单”管理模式.根据现行的外资企业法等法律,在我国的外商投资必须参照2003年国家发改委、经贸委和外经贸部联合发布的《外商投资产业指导目录》开展.在这份目录中,明确了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,并在2011年进行了部分修订,沿用至今.这种模式存在很大的弊端,一个弊端是效率低下,企业的合同章程必须在走完所有审批流程之日起才能生效,另一个弊端是审批制的灰色地带太大,容易产生腐败现象.相比而言,负面清单可以简化对外资进入的审批管理,同时扩大开放.同时,在外资准入方面更加透明,对于吸引外商投资具有积极作用,有利于促进投资自由化.
“负面清单”的外资管理模式已经成为国际投资规则的新趋势,世界上至少有77个国家采用这种模式.上海自贸区采用这种模式,主要是适应国际投资规则发展的新趋势.根据负面清单管理模式的要求,自贸试验区内将率先改革投资项目管理、外商投资企业设立及变更管理、工商登记等审批环节.同时,按照内外资一致的原则,对于试验区内涉及固定资产投资的内资和外资项目进行备案管理.
2中国（上海）自由贸易试验区的负面清单模式的特点
从国际投资法角度看,上海自贸试验区负面清单具有以下特点：
（1）符合投资自由化的国际趋势.
全球经济趋于一体化的客观条件下,强化外资保护,促进投资自由化趋势已不可逆转.发达国家的东道国投资法、双边投资条约、区域性投资条约及多边投资条约均体现了高标准的投资自由化趋势.即使是发展中国家,也逐渐对外开放了不少传统禁止的行业,其对于外商投资领域的限制也越来越少.在美国等发达国家的推动下,更有利于促进投资自由化的负面清单管理模式逐渐在全球范围内扩散.据我国商务部统计,全球目前至少有77个国家采用负面清单的管理模式.上海自贸区借鉴国际通行规则,遵循“法无禁止即可为”的法理,通过负面清单方式列名限制及禁止外商投资的行业.对于负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制,符合国际投资自由化的趋势.
（2）具有较高的外商投资开放度.
长期以来,我国对外商投资准入实行的是“正面清单”模式,遵循的是《外商投资产业指导目录》,自贸试验区采取的“负面清单”模式前所未有.自贸试验区负面清单对外商投资保留的限制逐一列名,对除此之外的外商投资,取消股比限制、经营范围限制、投资者资质限制等准入条件,实行国民待遇.负面清单（2014版）特别管理措施共139条.按措施的类型可分为：限制性措施110条、禁止性措施29条,相比2013年的负面清单措施又缩减了51条.这样的开放度和透明度在我国尚属首次.
（3）存在需要不断完善的空间.
制定负面清单是一个动态的过程.相比2013版负面清单,2014版负面清单已经从多方面进行了改进.例如,特别管理措施数量的减少,文字表述准确性的增强等.但是,对于新版负面清单仍存在开放领域不足的问题.例如,引起广泛关注的清单中第二产业的不符措施共计66条,占清单比例近50%,这一数量远远高于经济发达的国家或地区.同时实行“准入前国民待遇+负面清单”的外资管理模式,也会带来新的风险.由于负面清单主要捆住的是政府“看得见的手”,而极大地解放了市场“看不见的手”,并且实质上放弃了政府事前监管,因此未来会对政府监管提出更大的挑战.