澳门《打击计算机犯罪法》

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摘 要 澳门回归后的10年里,一直没有具体针对计算机犯罪的法律,而是几乎仅依靠《刑法典》187条以信息方法侵入罪及213条信息诈骗罪规范所有的计算机犯罪.但是,随着社会的高速发展及计算机的普及,仅依靠上述刑法条文规范所有计算机犯罪显然不足够,2009年8月6日,《打击计算机犯罪法》以单行刑法形式生效,填补了这一刑事领域的空白,本文主要是通过对《打击计算机犯罪法》法律文本的分析去探讨本澳立法者对于计算机犯罪方面的立场以及笔者的个人见解.

关 键 词 计算机犯罪 网络犯罪 信息犯罪 法人刑事责任

作者介简：杨峰,澳门科技大学刑法学硕士.

中图分类号：D921.8文献标识码：A文章编号：1009-0592（2012）10-026-02

根据国际电信联盟最新的统计,现时全球网民已突破20亿,无论是家庭、工作、学习、社交、经济、军事及通讯等等,对计算机及网络的倚重越来越重,计算机及互联网的出现,其方便性及实时性令国与国、人与人之间的距离拉近,对日益全球化的经济活动创造了前所未有的契机,但是在计算机及互联网为人们带来庞大的便利与利益的同时,也造就了越来越的不法分子亦利用科技作为犯罪的新平台.

一、计算机犯罪等于网络犯罪

计算机先于网络产生,网络作为一种无形的科技产物,需要依附或透过计算机进行传输,藉此与其它计算机进行连结.因此,绝不能将网络犯罪和计算机犯罪划上等号,相反地,网络犯罪应属于计算机犯罪的其中一种犯罪形式.如果计算机如果没有网络,就等于一间间没有门窗的密室,而网络则为这些密室加上一道门,让彼此互相进入.大部分计算机犯罪中,犯罪人都是透过网络入侵他人计算机进行犯罪的.

由于绝大部分的计算机犯罪都是藉由网络来完成,故人们意识上容易将计算机犯罪与网络犯罪划上等号,其实不然,网络犯罪应该属于计算机犯罪的其中一种特殊形式,且更具有智慧性、分散性、隐密性和实时性的特点,破坏范围和损害法益更广泛和严重.

二、澳门打击计算机犯罪之立法概况

(一)概述

回归前,在澳门生效的《刑法典》是葡萄牙1886年的《刑法典》.1996年,澳门自行制定了本地《刑法典》,考虑到当时澳门社会背景,计算机使用率很低,网络服务不普及,立法者虽然及时捕捉到计算机技术发展带来的社会冲击,但却不可能先知先觉地制订相应规范,立法技术上仍以有关行为所侵犯的法益为标准,做出分类处理,因此,《刑法典》中并不存在网络犯罪或计算机犯罪的单一罪名,对刑法所保护的法益的犯罪行为,均以相应的罪名定罪.

(二)打击计算机犯罪法律的真空期

澳门刑法体系有一个特点,很少直接对《刑法典》作出修改,而习惯以单行刑法进行规范.但长久以来,澳门一直没有独立针对计算机犯罪的刑法规定,而是一直依靠《刑法典》第213条的信息诈骗罪及第187条的以信息方法侵入罪进行规范,但是对于打击计算机犯罪是远远不够的,我们知道,网络是一种跨越空间界限的领域,不法分子利用其广泛性、智慧性、隐匿性、迅速性及取证困难的特点,令传统打击犯罪方法面对互联网上所实施的虚拟行为时显得束手无策.而且,计算机犯罪的形式、手法多样化,犯罪人主观上可能是恶作剧式地侵入他人计算机,也可能是为获取不正当利益,对被害人所造成的有形及无形损害也是有轻重之分,若仅仅依靠现存《刑法典》刑法规定去规范所有的计算机犯罪,显然是不足够及有失刑法的严谨性.

(三)打击计算机犯罪法律正式生效

2001年11月23日,欧洲委员会在布达佩斯签订了《网络犯罪公约》,各个国家均自行就预防及打击计算机犯罪进行了立法.计算机犯罪很多时候涉及跨国性,故各个国家之间的司法合作非常重要,但是当某些与计算机有关的犯罪行为被某个国家的法定为犯罪,而其它国家的法律却没有这样的规定时,可能会导致无法合作侦查犯罪,无法将罪犯绳之于法.也就是说,当某犯罪者透过三个、四个或五个国家传达其通讯,之后有关后果才发生在受害人身上时,只要其中一个国家的法律未能配合,便足以为罪犯提供挡箭牌,让其规避其它国家执法者的追踪.因此,澳门亦自愿加入该公约并着手对计算机犯罪行为进行立法.

三、澳门打击计算机犯罪之立法内容

(一)《打击计算机犯罪法》简介

2009年8月6日,《打击计算机犯罪法》以单行刑法形式生效,并一并废止了刑法典第213条的信息诈骗罪.法律由18条条文组成,当中涉及刑法规定的有8条,涉及刑事诉讼法的条文有3条.此外,亦订定了法人的刑事责任及针对公共机关作出计算机犯罪行为导致的刑罚加重.

《打击计算机犯罪法》第2条对计算机系统、计算机数据、路由器、电磁发射等词作出解释,但没有对何谓计算机犯罪作出定义,笔者认为主要是因为对于盗窃、抢劫等传统犯罪,其属于近代新兴犯罪行为,各国学者均持不同见解.当然,学理界亦不外乎广义说、狭义说及折衷说.在澳门,普遍认为计算机犯罪为凡直接或间接操作计算机或以进入网络方式,利用其特性,实现侵害他人法益的结果或者是所有利用计算机系统来达到犯罪目的的行为或此犯罪行为的对象就是计算机系统.可见澳门学理界对于计算机犯罪的定义是较偏向折衷说的.

笔者将计算机犯罪分为两大类：第一类就是最典型的以计算机系统作为犯罪对象的行为.而第二类是计算机犯罪则是必须以计算机为犯罪工具及利用计算机的特性的行为（即若无计算机将无法完成犯罪）.实事上,《刑法典》中的很多传统犯罪均可以透过计算机实施,但并非必须,当中亦没有涉及任何计算机技术,因此在这些传统的犯罪中,计算机仅仅作为一种可选择的犯罪手段及方便犯罪人的手法,而很多利用计算机作出的犯罪所侵害的法益与传统刑法所保护的法益并无不同.

(二)打击计算机犯罪法特点

1.罪名较全面性,较能体现罪刑相适应

由专门的特别刑法来规范计算机犯罪,可根据不同犯罪类型、复杂性、严重性及造成损害的大小处以不同罪及刑幅,更好的体现罪刑相适应原则.一方面对于以计算机为犯罪对象的犯罪以其不同的犯罪方式给于不同的罪名及处罚,并在加重及未遂的状态下均给予规定及科处不同刑罚,另一方面对于一些虽然侵犯了传统刑法所保护法益之犯罪,但必须以计算机作为犯罪工具及以计算机技术为方式的犯罪给予规定,显然相对于《刑法典》更加全面. 2.增设了法人的刑事责任

《打击计算机犯罪法》参考各地法律及配合欧盟《网络犯罪公约》后,亦增加了法人的刑事责任,而该法人即使属不合规范设立的或无法律人格亦须负上刑责.而法人作为主体可以体现在两方面,一方面是犯罪主体便是法人,如第13条第1款1项,为了法人的利益以该法人的名义作出有关犯罪,另一方面是网络服务提供者,即网站站长或版主等,没有行使其所负的监管或控制义务而使有关计算机犯罪发生.网站的站长设置了一个空间,让不同的使用者透过网站进行交流,但增加了不法分子利用网站进行犯罪的危险,因此,在理论上,网站负责人是有责任去监管及控制有关犯罪的发生,但是,网络世界是一个跨越国界的空间,要求网站负责人对每一个网民进行监控是不可能的,故第13条第1款第2项清楚规定网站负责人必须是故意不行使监管及控制义务才须负上刑责,即主观上故意必须是知悉或被告知.

3.对公共机关实施的计算机犯罪将构成加重

由于计算机及网络的普及率越来越高,世界各国的公共机关不断利用其来提高行政效率及舒缓人资紧张,市民亦可上网查询政府最新消息,登记办理各种手续,透过电邮与政府部门联系等等,且很多时候不受节假日的影响.可以想象,公共机关的计算机遭到入侵而造成的损害将有多大,犯罪人所损害的已经不是某个人的利益,而是在破坏计算机系统的同时损害了公共利益,那么对其加重处罚亦属正常.

四、结论

当然,实践上仅仅依靠此法是不够的,本澳近年计算机犯罪案件节节上升,但成功捉到犯罪人的个案很少,当中就涉及计算机犯罪广泛性、智能性、隐匿性、迅速性及取证困难的特点,犯罪人往往身处其它国家或利用其它国的网络、域名进行犯罪,以致司法当局查证及捉捕犯罪人存在困难.计算机犯罪的行为人都清楚各司法管辖区的刑事法律,但他们的活动从不受地域的限制,也不会考虑这种地域的限制,没有一个司法管辖区可独自应付这些有组织的罪行.因此,和其它国家地区进行紧密的司法合作,例如要求其它国协助调查证据、移交犯罪人、送达档及取得犯罪人身份资料等等将更加重要.其次,加强科技人材的培养,强化电子设备,特别是一些解密的设备软件等.

注释：

林宣隆.台湾网络犯罪案例现况分析（上）.2003年1月；廖志聪.试论澳门常见的计算机犯罪行为及其刑事立法——借鉴欧盟委员会和德国的现行立法状况.

澳门检察长何超明在2009年9月27日在网上交易保安研讨会2002上的致辞.

澳门《刑法典》 第213条（信息诈骗）.

澳门《刑法典》第187条（以信息方式侵入）.

澳门《立法会打击计算机犯罪法案》理由陈述书第1页.

peter CASONKA ''The Council of Europe Convention on Cyber-Crime： A Response to the Challenge of the New Age'' in Cyber-Crime The Challenge in Asia cit（2005） P 306——载于立法会打击计算机犯罪法案理由陈述书.

第四条的不当进入计算机系统、第五条的不当获取、使用或提供计算机数据数据、第六条不正截取计算机数据数据、第七条的损害计算机数据数据、第八条的干扰计算机系统、第九条的用作实施犯罪的计算机装置或计算机数据数据、第十条的计算机伪造及第十一条的计算机诈骗.

第14条的一般规定、第15条的扣押及第16条的特别措施.

分别为第12条所规定的刑罚的加重及第13条所规定的法人的刑事责任.

澳门特别行政区检察院助理检察长郭婉雯.计算机（网络）犯罪.澳门检察创刊号.

澳门《立法会打击计算机犯罪法案》理由陈述书第7页；Garcia Marques & Lourenco Martins, Dreito da Informatica, Almedina（2004）.494.

当然,笔者认为单纯简单的上载及下载此类简单的计算机操作并不能算入特别的计算机技术中.

刑法典中很多传统的犯罪均可透过计算机实施,例如《刑法典》第175条所规定的侮辱罪,第147条所规定的恐吓罪、第211条所规定的诈骗罪、第286条所规定的公然教唆罪等等.

即已经有了法人的实体要件,地点、员工、资金及已开始运作等等,但仍未根据《商法典》及《商业登记法》依法向有关当局作出登记.

例如：某公司为了损害敌对公司的利益,故意在敌对公司的网站上放病毒、或进入敌对公司计算机系统偷取其客户数据等等.

例如：网站负责人已知道长期有人在其网站上载病毒诱他人下载,但任由其继续作出有关行为,或者网站负责人经电讯部门告知其网站经常有人进行计算机犯罪,但仍不理会,此情况下便须负刑事责任.