关于金融公会立法的宏观

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【摘 要 】在探讨金融业自律管理以及金融公会的制度设计时,一个重要问题是金融公会自治权的法律确认.我们经常能够听到学界就金融公会进行专门立法的呼声,但众所周知,立法需要大量制度成本的付出,因而制定该法的必要性与可行性等问题更是需要直面的.文章从规范法学、社会学与经济学角度对金融公会立法的宏观方面进行了探讨.

【关 键 词 】金融公会 立法 制度

规范法学视角下的立法正当性

从规范法学的视角理解,探讨制定一部法律的正当性需要分析拟制定的法律是否有条件具备法的要素,是否能够“活性”化为现实的法律关系以及是否可以融入现存的法律体系.其一,需要考察《金融公会法》是否包含法律概念、法律原则、法律规则这三大法的要素.“概念是法律思想的基本要素,并是我们将杂乱无章的具体事项进行重新整理归纳的基础.”①制定法律必须明确其倡导的主要价值,将维护金融公会权利、避免国家侵犯金融公会的自律权作为总的原则是可行的,并且该原则还可以被细化为一些更具体的法律原则.完整法律规则由假定、处理、后果三部分构成,关于适用《金融公会法》的条件（如适用主体或对象）即是假定部分；金融公会的权利义务或政府的相关义务等可以作为处理部分；肯定性评价或金融公会滥用自律管理权或政府部门侵犯公会相关权利等将招致的否定性评价都可以作为法律后果部分.由此看来,制定《金融公会法》的现实设想与法要素理论是可以衔接的.

其二,如果制定《金融公会法》,法律关系主体将主要是金融公会和政府；内容主要是公会自治权的正当行使与不得滥用,以及国家不得干涉自治权.法律关系的客体主要体现为金融监管与自律管理的互动中的各种行为与相应载体.由此,《金融公会法》是可以通过相关主体的行为“活性”化为法律关系并获得现实意义的,并不是理论的空想.

其三,法律体系是一国现行的所有法律规范以法律部门的标准组合而成的体系.经过多年努力,我国形成了比较完备的法律体系,《金融公会法》应属于哪个法律部门呢?笔者认为属于经济法法律部门.究其原因,经济法的主旨是对市场经济缺陷的矫正,金融公会在金融领域具有这样的矫正功能.同时,金融公会作为自治性团体具备了一定的私法要素,但由于其担负着一定的自律管理职能,在许多国家还得到政府机关的授权而从事公共经济管理事务,因而具有公共性表征.这种“公私”兼备的特点使金融公会具备了经济法主体的资格.金融公会体现了经济法的价值追求—经济并且是经济法有效运作的重要保障.②综上所述,在规范法学的视野内,《金融公会法》微观上可与静态法要素和动态法律关系相契合,宏观上也可以融入我国的法律体系中.

社会学进路下的立法合理性

从社会学的研究进路理解,行业协会与国家的关系表现为多元主义、国家主义、社团主义三种样态.③根据法团主义理论学者史密特的解释,法团主义和多元主义都是以社团形式组织起来的市民社会的利益同国家决策结构联系起来的制度安排.与多元主义下社团组织及其和国家关系的情形不同,法团主义具有六大特征：第一,在某一社会类别中社团组织的数量有限；第二,社团组织形成非竞争性割据；第三,社团一般以等级方式组织起来；第四,社团机构具有功能分化的特征；第五,社团要么由国家直接组建,要么获得国家认可而具有代表地位的垄断性；第六,国家在利益表达、领袖选择、组织支持等方面对这些社团组织行使一定的控制.可以说,法团主义是以“政治国家”为主导的国家主义与以“市民社会”为主导的多元主义的平衡.

我国金融公会与国家的关系比较符合法团主义的特征；而法团主义在西方演变的历史在一定程度上体现了三种国家与社会关系变革的路径④：第一种是市民社会反对国家的路径,其中社会团体不遗余力寻求独立于国家的自主性,是国家与社会关系转型的推动力；第二种是国家中心论的路径,即国家根据自主的理性选择在推动自主性社团空间的成长中发挥各种积极或消极作用；第三种是国家与社会相互赋权的路径,即国家与社会双方主动寻求建立公私伙伴关系以治理公共事务.

逐一分析,第一种路径即市民社会反对国家的路径在我国金融业自律领域不存在；第二种路径比较符合我国金融业自律领域市民社会与政治国家长期以来所呈现的主流关系；第三种路径在金融公会领域也不多见,但国家与社会相互赋权的模式值得提倡,这在优化我国公权与私权关系方面具有积极影响.在一定意义上讲,金融公会立法是市民社会与政治国家关系向这一路径迈进的体现与该种趋势的“实证”.以将更多的政府的公共权力转变为金融公会的自治型权利作为宗旨的金融公会立法要求金融监管机关将一部分管理权力赋予金融公会,并将公会的自治权力上升到法律权力的高度,不得侵犯；如此,监管权力与自律权利共同协作管理金融业的格局才能形成.这实质上正是在制度上促使“公”对“私”的赋权或还权,塑造一种政治国家与市民社会的伙伴关系.从这一视角分析,对金融公会进行专门立法具备合理性.

经济学理念下的立法效益性

从经济学的效益性视角来分析,制定一部法律需要制度成本,如果该法律发挥的绩效大于付出的成本,那么至少在经济学领域我们就为出台该法律找到了正当性支撑.讨论《金融公会法》的制定同样如此,其在现实生活中可能获得的绩效有：其一,与市场经济改革与政府职能转变保持一致,利于巩固改革成果,并产生良好的行业示范效应.其二,在法律层面明确金融公会的性质与任务,对政府与金融公会的权责边界进行界定；并为金融公会赋予各种自律管理权,维护权利行使,建立权利救济机制.这样可以厘清监管权与自律权的关系,有利于金融公会自律权有针对性与有实效的保护.其三,有利于调动金融主体的积极性与金融行业活力,更充分地发挥市场机制.其四,有益于宣扬自治精神,推动政治国家与市民社会关系的更新,肃清“官本位”等不良文化与思想遗产.

不可否认,该法的制定也具有负效应：其一,法律一经制定就具有相对的稳定性,不能朝令夕改；而金融行业和金融实践是在不断变化的,用“刚性”的法规定“柔性”的自律,有可能在一定程度上会减弱自律的效果甚至对自律的属性产生冲击.其二,为金融行业协会立法是否意味着这样一个隐喻：国家可以为任何行业协会立法.那为行业立法的标准是什么?如果说是因为金融业非常重要才为其行业协会立法,那何为“重要”呢?即使在成功的论证了金融业的确比所有其他行业都重要（事实上不可能）的前提下,只为金融公会立法而不顾及其他行业是否违背了社会平等呢?如果要顾全平等而为多个行业的协会立法,的确又太耗费制度资源.其三,立法的质量具有或然性,一旦法律出现瑕疵,许多时候反而会对行业自律构成阻碍.其四,行业规章一旦上升为法律,就有可能丧失作为规章自身的灵活性与弹性. 结语

金融公会的专门立法具有一定的必要性、可行性,但从效率上考虑,这种立法难以回避负效应；尤其是对金融公会进行专门性立法可能导出以下逻辑：只要某行业提出要求,就一定能围绕该行业的组织规范实施立法启动工作.近年来,已认识到规范金融公会的必要性,颁布了一些部门规章,但这种部门规章级别的立法同样有问题：从制定主体来讲,部门规章的颁布者为政府,其内容必然是依据政府的主观意愿就金融公会事宜展开规制,关于对政府不得或谨慎干预金融公会的自治权方面的内容,难以作出有效定；可见,规范产生的来源在一定程度上决定了：规章难以替代法律的效能.从这一角度而言,要切实保障金融行业的自治权不受或少受政府干涉,基于国家立法权的狭义法律不可缺少.但对前述立法负效应的考虑决定了折中的必要.

对某一行业协会单独立法持谨慎态度很大一部分原因是出于制度性成本的考虑.在不排除专门针对金融业制定《金融公会法》的合理性与可能性之前提下,还可以考虑直接制定《行业协会法》,既可以满足从法律上界定和廓清以金融公会为代表的广大行业协会应享有的正式权利,又在一定程度上避免了资源的浪费与重复建设.此外,需要特别说明的是,金融公会的专门立法并不意味着将金融公会的内部规范直接简化地升格为人大颁布的法律,对《金融公会法》的倡导也并非仅仅是基于简单含义上的“规范升级”需要.对金融公会专门立法的初衷,在于充分肯定金融公会自治的法律地位,进而赋予各级别公会一定的自治权,为其在与国家公权“相处”时的正当诉求与主张提供一般意义上的制度支撑.在我国民间组织普遍性地缺少社会认同的大背景之下,正式制度的确认尤为关键.

【作者为西南交通大学政治学院讲师、西南政法大学博士研究生；本文系四川省哲学社会科学“十二五”规划2012年度项目“四川省金融公会自律机制研究”的阶段性成果,项目编号：SC12W005】

【注释】

①《牛津法律大辞典》（中文版）,北京：光明日报出版社,1988年,第533页.

②鲁篱：《行业协会经济自治权研究》,北京：法律出版社,2003年,第2页.

③④顾昕,王旭：“从国家主义到法团主义—中国市场转型过程中国家与专业团体关系的演变”,《社会学研究》,2005年第2期.

责编/韩露（实习）