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治理商业贿赂涉及面广,情况复杂,法律性、政治性、政策性都很强,这就要求准确区分正常商业活动与不正当交易行为的界限,区分商业贿赂违规违纪行为、商业贿赂一般违法行为与商业贿赂犯罪行为的界限,把握好从轻、减轻与免予处罚的尺度.这是治理商业贿赂的基本要求,也是确保积极稳妥推进专项治理工作取得实效的关键.
一、商业贿赂与有奖销售的界限
有奖销售,特别是附赠式有奖销售是一种普遍存在的促销手段,它与商业贿赂行为在表现形式上尽管有所不同,但从严格法律意义上讲,它与经营者采用贿赂或其他手段购买或销售商品行为,其本质上是一样的,不仅会给正常的商业经营带来负担和混乱,而且会扭曲本应建立于商品质量、价格和服务等因素之上的效率竞争.因此,国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第8条将其视为商业贿赂行为而予以查处,即“经营者在商品交易中不得向对方单位和个人附赠或者物品,但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外.违反前款规定的,视为商业贿赂行为.”但这条规定并没有划清作为商业贿赂的附赠和正常的附赠式有奖销售之间的界限,给执法者带来一定的困难.
如何区分商业贿赂的附赠和正常的附赠式有奖销售之间的界限关键是看发生这种附赠行为的主体是消费者还是经营者.若附赠行为发生在经营者与经营者之间,此附赠行为则属于商业贿赂范畴,受《反不正当竞争法》第8条、22条和国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》的法律规定调整：若附赠行为发生在经营者与消费者之间,此附赠行为则属于附赠式有奖销售的范畴,受《反不正当竞争法》第13条、26条和国家工商总局《关于禁止不正当有奖销售行为暂行规定》的法律规定调整.
二、商业贿赂与佣金的界限
佣金本来是正常商务活动中一种合法的劳务报酬,但在现实生活中,由于我国民商法有关居间人的法律制度尚不健全,许多人对佣金的认识还很模糊,特别是对假借佣金之名行商业贿赂之实行为的如何认定,更是一筹莫展.那么,如何区分商业贿赂与佣金的界限笔者认为.主要从以下两点把握：
一是审查收取佣金的中间人主体资格是否合法.国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第7条第三款规定：“本规定所称佣金,是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务费.”与折扣、回扣不同的是,佣金不发生在交易双方之间,这种佣金可以是买方给予的,也可以是卖方给予的,还可以是买卖双方给予的.中间人本身是一个介于买方和卖方之间的具有独立法律地位的经营者,即符合《经纪人管理办法》规定,具有合法的经营主体资格.无合法经营资格的中介人为他人提供中介服务而收取佣金的行为属于无照经营行为.买卖双方的代理人或代表人代理或代表买卖双方进行交易行为不属于居间行为,其若接受对方给予的“佣金”行为属于商业贿赂行为.
二是审查给予或收受的佣金是否明示并如实入账.《反不正当竞争法》第8条第二款规定：“经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,也可以给中间人佣金.经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账.接受折扣、佣金的经营者必须如实入账.”这一规定,不仅划清了商业贿赂与折扣、佣金之间的界限,也从法律上明确了合法的中间人,可以通过合法的服务获得合法的佣金.对于给予或收受佣金不如实入账的,情况比较复杂,有的可能是商业贿赂行为,有的可能是违反财经纪律的行为,应视个案情况做具体分析.
三、商业贿赂与折扣的界限
根据《反不正当竞争法》第8条第二款之规定,折扣是一种正常的商业行为.但在实践中,许多人对折扣的法定含义认识不清,有的把法律禁止的回扣(商业贿赂)当作法律允许的折扣,或者把法律允许的折扣当作法律禁止的回扣(商业贿赂)：有的故意混淆折扣与回扣的界限,假借折扣让利之名,行商业贿赂之实等.那么,如何划分商业贿赂与折扣的界限笔者认为,主要从以下两点把握：
一是审查是否已明示.折扣是发生在买卖交易双方的价格优惠行为,这种价格优惠必须在双方签订的购销(含服务)交易合同中明确表示出来,或者在交易双方的结算票据中明确体现出来.未经明示的“折扣”绝非法律意义上的折扣,至于该“折扣”是否属于商业贿赂,应视个案情况而定.
二是审查是否如实入账.根据法律规定,经营者给予对方折扣的,必须如实入账：经营者接受折扣的,也必须如实入账.所谓如实入账,是指根据合同约定的金额和支付方式,在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务会计中明确如实记载.对于既未明示又未如实入账的“折扣”,实际上就是账外暗中的回扣：对于已经明示但未如实入账的“折扣”,是违反财经纪律或者违反其他法律规定行为,不能定为商业贿赂行为：对于未经明示但如实入账的“折扣”,是否构成商业贿赂,应视个案情况而定.
四、商业贿赂的法律责任
从广义上讲,商业贿赂的法律责任分刑事责任、民事责任、党纪政纪责任、行政责任等.本文从《反不正当竞争法》的角度.重点探讨商业贿赂的行政法律责任.《反不正当竞争法》第22条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任：不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收.”可见,对于商业贿赂行为,首先应当追究的是刑事责任,构不成犯罪的才予以行政处罚.至于什么行为构成商业贿赂犯罪,应根据《刑法》由司法部门予以具体认定.工商行政管理部门是行政执法机构,负责对构成不正当竞争的商业贿赂一般违法行为进行查处,即行政处罚.而就行政处罚而言,又包括罚款和没收违法所得两种责任方式.
1.罚款.《反不正当竞争法》第22条对商业贿赂行为只规定“处以1万元以上20万元以下的罚款”,这种规定不仅笼统,而且裁量权过大、过于自由,实践中往往造成对某些案件的处理畸轻畸重.根据执法实践,办案人员可以按照下列标准掌握：
一是普通违法行为.对于既没有从轻、减轻或免除处罚的情节,也没有从重、加重处罚的情节,按照罚当其过、过罚相适应的原则予以处罚.贿赂金额不满万元的,处1万元以上罚款：贿赂金额在l万元以上5万元以下的,处5万元以上罚款：贿赂金额在5万元以上不满10万元的,处10万元以上罚款：贿赂金额在10万元以上的,处15万元以上罚款.但上述罚款最高不得超过20万元.
二是有从轻、减轻或免除处罚情 节的违法行为.对于行为人通过自查自纠主动坦白交代出的问题,并此问题已经得到了纠正或者整改,且有问题的款项已经用于公用事业用途的,应视为从宽处理情节,给以从轻、减轻或免除处罚.从轻的标准,应按照普通违法的处罚标准低限掌握：减轻的标准,应按照普通违法的处罚标准的下一格掌握,处罚金额在万元以下的,可以直接免除.
三是有从重、加重处罚情节的违法行为.对于顶风作案、毁匿证据、抗拒检查、中饱私囊或给国家、集体、他人带来重大危害或损失的,应视为从严处理情节,给以从重或加重处罚.从重的标准,应按照普通违法的处罚标准上限掌握：加重的标准,应按照普通违法的处罚标准上一格掌握.但最高罚款金额不得超过20万元.
2.没收违法所得.根据《反不正当竞争法》第22条规定,工商行政管理部门在查处商业贿赂案件时,必须审查行为人是否有违法所得,不管是行贿人还是受贿人,只要有违法所得的,必须予以没收.至于违法所得的计算,可以参照国家工商行政管理总局工商公字[1994]175号文件执行.
3.合并处罚问题.商业贿赂情况比较复杂,在同一当事人身上不仅有行贿行为,也有受贿行为,还有其他违法行为,对于这种商业贿赂案件应如何处理主要从以下两个方面予以掌握：
一是行贿与受贿一并处理问题,国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第10条第二款规定：“工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时,可以对行贿行为与受贿行为一并予以调查处理.”根据此规定,同一监督检查部门在调查商业贿赂案件时,若发现同一当事人既有行贿行为又有受贿行为的,没有必要分别立案,可以并案处理,即在同一处罚决定书上分别处罚,合并执行.
二是商业贿赂与其他违法行为一并处罚问题.国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第1l条规定：“经营者在以商业贿赂手段销售或者购买商品中,同时有其他违反工商行政管理法规行为,对商业贿赂和其他违法行为一并处理.”根据此条规定,同一监督检查部门对同一当事人的商业贿赂行为与其他违法行为可以并案处理.
(作者单位：辽宁省工商局)