纠纷解决新视角――法律判的初步探究

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摘 要 二十世纪七十年代,发端于欧美的法律谈判,是一种由律师出面,代理当事人解决纠纷的一种非规范性的纠纷解决方式.律师作为双方当事人的代理人,代理当事人就纠纷的主要事项和解决方案进行交涉,以求最大化地实现双方当事人的利益.通过对法律谈判理论基础、其在国内纠纷解决中的初步运用以及现实意义的分析,我们可以从一个崭新的视角来看待纠纷解决,从而为国内的纠纷解决提供新的思考角度和解决途径.

关 键 词 法律谈判 意思自治 私力救济 诉辩交易

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)06-254-02

“LegalNegotiation”在实践中常翻译为“法律谈判”.何主宇在为《法律谈判》一书(英文影印版)所作前言中将“法律谈判”理解为“由律师作为当事人的谈判律师参加谈判,运用法律知识和诉讼经验对法庭诉讼的各种可能后果进行全面评估后,借助律师技能(如法律研究技能、案情研究技能、证据挖掘技能、答辩技能、代理技能等)和谈判技巧实施的庭外博弈.沟通和妥协贯穿其间,整个过程既有合作也有竞争,以争取庭外和解为最终目的”.这是目前为止关于法律谈判的较为全面的定义.法律谈判有别于一般的纠纷解决方式:第一,法律谈判是一种非规范性的纠纷解决方式.它有可能发生在整个诉讼过程中,也有可能发生在诉讼后,同时它也没有严格的程序和模式,完全是双方当事人自主选择的一种对话与交流的过程和交涉形式.第二,法律谈判的参与者只有双方当事人,而没有第三方.在当事人缺乏谈判经验的案件中,很大程度上是由律师代理进行谈判,但律师只能在当事人的委托或授权范围内进行谈判并作出判断,关于谈判的任何进展和事项,律师都必须告知当事人.当事人知情权和决定权必须得到严格的保证.第三,法律谈判是一个自主选择的过程,必须建立在双方当事人自愿的基础上,完全尊重当事人的意志自由.即便是缺乏谈判经验的当事人做出任何决定,也应是建立在知悉情况的前提下自由地做出.

一、法律谈判蕴含的理论基础

(一)法律谈判是当事人意思自治的表现

法律谈判以协商和沟通为前提,它的运行过程(无论是民事纠纷还是一般的刑事案件)是当事人自主选择纠纷解决模式的过程,是双方当事人自愿与合意的交涉、协商过程,是当事人意志自由的结果.当事人的意志自由是自由主义在哲学层面上的体现.人生而自由,自然法提倡对自由的绝对崇尚.现代社会更是日益强调个体自主选择权的重要意义.意志自由不仅仅是个体自由的问题,它还牵涉到个体与他人、个人与社会共同体的关系.法律谈判意义上的个体意志自由不能仅仅理解为当事人一方的意志自由,而是双方当事人都享有的充分意志自由,通过彼此之间的协商和交流以实现双方的合意,最终达到双赢的结果.因此,法律谈判中主体的意志自由必须得到保障.只有确保意志自由,当事人才能不受干涉地、自主地选择法律谈判作为纠纷解决的手段,同时,只有意志自由,当事人才能根据自己的具体情况自由地选择纠纷解决模式.当事人选择纠纷解决程序是自由的,它可以通过对案件成本、证据的多少以及案件的其它影响因素等综合权衡,最终自由地确定纠纷解决的手段.例如法律谈判,在谈判中沟通和协商的方式是自由的,可以由当事人直接进行谈判(是少数)也可以约定由专职律师代理当事人谈判,交付和执行的方式也是自由的.谈判结束,当事人之间根据自身的情况自主地约定交付方式并制定协议.交付的时间、期限、地点也可以自主地约定.因此,意志自由是法律谈判必不可少的一个首要条件和理论基础.

当事人的意思自治,是指在法律适用问题上,尊重当事人的自由意志,由当事人协议选择准据法.法律谈判恰恰是当事人意思自治体现得最为明显的一种纠纷解决模式,自由、沟通和协商的精神一直贯穿在整个谈判过程中.他们自主地选择了法律谈判解决纠纷,约定适用的规则和法律.这种选择与约定具有契约的约束力,在谈判中,双方当事人必须遵守两者约定的规则.把谈判的随意性上升到契约的严肃性和法定性.正是有这种契约性为基础,法律谈判才能够真正执行并圆满地解决纠纷.

(二)法律谈判是私力救济的表现

法律谈判作为当事人自主选择的救济方式,是在没有第三方以中立身份介入的情况下进行的,这是一种典型的私力救济方式.所谓私力救济,是指当事人在认为自身的权利和利益遭受侵害时,在没有第三方以中立名义介入纠纷解决过程的情况下,不通过法定机关和法定程序,而依靠自身和私人的力量,实现纠纷的解决,包括强制和交涉.与私力救济相比,公力救济方式是依靠国家权力机关对公民被侵害的权利进行保护,它包括三大诉讼和行政救济.在公力救济之时,国家权力以保护当事人权利为指向,在法律的范围内严格按照程序规则运作.

在建设法治国家的呼声日益高涨的今天,法律逐渐成为一种权威的力量,诉讼已经成为一种最权威的纠纷解决方式.它在及时有效解决纠纷、维护社会秩序方面发挥了相当重要的作用.然而,最重要的解决方式并不等于是唯一的解决方式.在人际关系日益复杂的现实社会中,案件的关系日趋复杂,案件难度也越发繁重,单纯依靠公力救济必然无法满足日益膨胀的纠纷解决的需要,纠纷解决的救济途径的多样化已经成为一种必然.在社会的进步过程中,一个显而易见的事实就是,在公力救济之外,相当一部分的民间纠纷都是通过和解或者其它方式解决的.从实际效果来看,通过私力救济方式得到解决的许多纠纷在解决成本、执行难度等方面并不比公力救济的效果差.可以说,私力救济在纠纷解决中的潜力仍然具有相当大的潜力.

二、法律谈判在我国诉讼领域的初步探索

(一)民事领域

虽然法律谈判没有明确地在我国作为一项单独的理论和制度来进行研究和运用,但它在各个案件解决的过程中却无不被自然而然地运用着.当前国内经济发展异常迅速,人们的法律意识逐渐提高,对于纠纷,除了通过常规的诉讼模式或者仲裁和调节模式解决之外,人们逐渐在彼此之间“私了”.这是谈判在我国的萌芽状态中的运用,还谈不上理论化和系统化.一般的民事案件,当事人可能不诉诸法律,而是双方之间进行交涉,或者请一位专业的代理人即律师代表他与对方进行交涉,这就是法律谈判在国内的最初运用,或者双方当事人在诉诸司法程序之后,一方当事人撤诉而改为庭外和解,双方当事人自己或者通过律师进行庭外交涉和谈判最终达成协议.因此,在现实生活中,法律谈判已经无处不在地渗透到人们的生活中,法律谈判作为一种纠纷解决的制度也悄无声息地被广泛地运用于纠纷解决中.

(二)刑事领域

牡丹江铁路运输法院就被告人孟广虎故意伤害案的审结,是中国刑事司法领域“辩诉交易”第一案.案情如下:被告人孟广虎因车辆争道与被害人王玉杰等人发生争执,致使被害人王玉杰重伤.公诉机关以被告人孟广虎故意伤害罪向法院提起公诉,但孟广虎的辩护人认为案件事实不清、证据不足.公诉机关则认为,本案其他犯罪嫌疑人在逃,无法由被告人作出有罪答辩,检察官提出量刑建议,法官依照检察官的建议处刑.这个案件在国内刑事司法领域备受关注,使得辩诉交易在国内的运用提供了现实的例证.由于完全定罪和取证的困难,检察官运用自由裁量权采取相应的量刑,经过与被告人之间的交涉量刑,最后检察官通过与法官的交涉决定定罪.当然检察官的建议必须得到法官的采纳才能最后生效,否则,交涉的结果是无效的.由此我们可以看出,无论是在民事领域还是在刑事领域,法律谈判都在被逐渐地运用着.随着社会的发展和经济的进步,法律谈判必将被更为广泛的推广.

三、我国引用法律谈判的现实意义

作为替代性纠纷解决机制的一种,法律谈判对于改善我国目前的纠纷解决现状以及弥补目前纠纷解决中的不足都有非常重要的意义.

第一,法律谈判程序简洁、成本较低.法律谈判这种非正式的纠纷解决方式之所以盛行,与其自身的便捷性是密切相关的,同时,人们选择法律谈判这种私力救济手段来解决纠纷,也是时间、证据、金钱等影响案件的各种因素相弈的结果.首先,诉讼程序解决民事纠纷花费的时间较久,通常需要3到6个月甚至更长的时间,而法律谈判一般在3个月左右.其次,在正常的诉讼程序中,当事人需要举证,证据的收集不仅难度较大,也需要花费很多的时间与精力,对普通人而言,还会遭遇专业性的各种问题和难题,而法律谈判对证据的要求不是很精确,证据掌握的多少只是影响谈判结果的一个因素.在法律谈判中,当事人对各自的过错和要承担的责任以及可能获得的赔偿数额都比较清楚.双方的谈判律师只是通过各自掌握的证据、运用各种谈判技巧等去尽量争取谈判的胜利,从而实现各自当事人利益的最大化.此外,诉讼程序需要一定的经济成本.诉讼费用、律师费用等其它开支往往使得案件最终的结果并不令当事人满意.很可能当事人扣除支出的诉讼费用之后,并不能得到满意的经济补偿.从效益的角度上讲,“一元钱官司”虽然在一定程度上维护了当事人的正当权利如起诉权等,但从经济上来说往往得不偿失.最后,绝大部分的诉讼程序是公开的,无法为当事人的隐私提供全面的保障,而在纠纷解决的过程中,许多当事人非常注重自己的信誉和社会地位的维护,并不愿意让他人知悉纠纷的具体内容.因此,非正式的法律谈判方式符合了人们保护隐私的需要,有效地减轻了双方当事人可能面对的社会舆论压力.最后,诉讼程序往往较为复杂,需要经过起诉、审查、举证、庭审等法定程序.由于程序的法定性,案件的解决必须经过一定的程序,以保证当事人在实现实体正义的同时也享受程序上的正义.相比而言,法律谈判不要求法定的程序,过程也比简单和灵活,谈判的程序和内容也可以由双方当事人之间自己约定,只要是双方当事人自愿的即可.诉讼手段和法律谈判手段的特点比较如表所示:

第二,法律谈判有效地减轻了司法机构日益沉重的案件压力.经济的飞速发展、城市化的加快和交往的日益密切所带来的一个结果就是纠纷日益增多.如果所有纠纷都需要依赖诉讼手段才得以解决,必然使得案件大量积压,司法机构所面临的压力也将剧增.法律谈判的盛行使得许多民事纠纷以及轻微刑事案件不必通过司法程序就可以得到有效的解决,不至于出现个别普通民事纠纷要等待一年甚至更长时间才能得到解决的情形.司法机构也可以将有限的人力、物力集中到案情重大、影响深远的案件的解决上来.同时,法律谈判在一定程度上也促进了纠纷解决资源的合理配置.当事人在借助谈判律师的帮助完全有能力解决相当一部分的纠纷,当事人在纠纷解决过程中的作用也得到了极大发挥.

法律谈判为国内的纠纷解决模式研究提供了一个崭新的研究视角.通过分析法律谈判的理论基础,研究法律谈判的运行模式以及探讨法律谈判的现实意义,有助于从整体上科学地把握法律谈判制度,为我国替代性纠纷解决机制的研究以及司法改革提供有益的借鉴.

注释:

[美]LarryL.Teply:LegalNegotiation.北京:法律出版社.2005年版.第15页.

辛国清.公力救济与私立救济、社会救济之间―法院附设ADR的法理阐释.求索.2006(3).