企业道德风险其法律防范

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摘 要 :企业道德风险是企业风险管理的重点对象之一,尤其是在当今企业丑闻层出不穷的大背景下,认真深入的剖析企业道德风险及其法律防范具有重大的理论及现实意义.

关 键 词 :企业 道德风险 法律防范

作者简介：衡峰,郑州航空工业管理学院.

中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)09-117-02

近来出现的一系列食品药品安全问题成为人们关注度最高的焦点性社会事件.继“苏丹红”事件、“三聚氰胺”事件、“”事件、“问题疫苗”事件和“毒血旺”事件之后,就连一向以食品药品安全监管制度严格有效而著称的我国台湾地区也出现了“塑化剂”事件.在食品药品范围以外的其他领域似乎也未能幸免于难,如,“问题轮胎”等.上述事件危害十分广泛、影响极度恶劣.一方面,直接对不特定多数主体的生命、健康和财产安全构成严重威胁或者造成实际损害.另一方面,个别企业（尤其是实力强、形象佳、信誉好、市场份额大的行业代表性企业）的不当甚至不法行为在违背市场经济竞争规则、扰乱市场经济秩序的同时,引发的信任危机对该企业所在的整个行业以及相关联的链条产业都带来了毁灭性的打击.更为严重的是,这些事件的破坏力将是持续性的和长久性的,客观上危害了交易安全、增加了交易成本、减损了交易效益.同时,由此引发的社会群体事件及政府公信力的丧失成为政府社会治理结构的新难题.

企业道德风险行为层出不穷,对企业道德风险的法律防范已经成为迫在眉睫、刻不容缓的现实命题.

一、企业道德风险的法律分析

一般来讲,企业风险包括创立风险、决策风险、投资风险、法律风险、创新风险、运营风险、道德风险和承续风险.“道德风险”这一概念源于保险合同研究领域,原指保险合同的投保人虚构事实、隐瞒真相、违反必要注意义务的可能性.当今,“道德风险”这一概念的使用已经超出了保险合同的范畴,泛指交易中一方当事人在无法对相对方主要交易信息进行接触、监督的情况下所承担不利因素或结果的危险.概括而言,可以对企业道德风险进行这样的表述,即企业道德风险是指企业在市场经营的过程中,为了利己因素或利己效果的最大化而秘密、隐蔽做出损害他人利益行为的可能.这一概念与我们通俗意义上的损人利己行为在一定程度上有所契合.

企业道德风险行为主要具备下列法律特征：第一,隐蔽性.从企业道德风险行为的行为方式和外在表现上看,企业道德风险主要表现为商业贿赂、信息欺诈、行业“潜规则”、规避债务、企业权力运行非透明化等.上述行为的违规性、违法性本质决定了其准备、操作、修正、反馈等各个环节均处于高度保密的状态下.尤其是社会分工精细化、专业化,企业架构层级化、环节化的背景下,即使具体企业道德风险行为的参与者或执行者也很难对事实的真实状况有全面清晰的把握和认识.第二,广泛的违规违法性.从企业道德风险行为所违反规范的类型上看,企业道德风险行为较之一般民商事行为具有更宽泛的侵略性.比如,严重的偷税漏税行为、生产或经营国家禁止流通物品的行为构成了对《刑法》等刑事法律规范的违反；恶意违约、抽逃注册资金的行为构成了对《合同法》、《公司法》等民商事法律规范的违反；不正当竞争、行业垄断、信息披露不实行为构成了对《不正当竞争法》、《反垄断法》、《证券法》等经济管理类法律规范的违反；滥采乱伐、污染环境的行为构成了对《环境保护法》等社会管理类法律规范的违反.第三,严重的社会危害性.首先,企业道德风险行为损害了国家、集体和个人的利益.一方面,企业道德风险行为给国家、集体和个人造成直接的损害.另一方面,为了有效监控、防治企业道德风险行为而成立的组织、耗费和投入的资源又是一笔间接的巨大损失.其次,企业道德风险行为严重危机企业自身的生存与发展.有关数据显示,中国500强企业中每年有20%的企业被淘汰掉,中国民营企业的平均寿命仅有2.9年.尤其是中国的三鹿、英国的巴林及美国的安然的案例更是触目惊心.再次,企业道德风险行为有演变为集体道德沦丧的危险倾向,增加了社会交易的成本、危及到了社会交易的安全,不利于市场经济健康有序的发展.最后,企业道德风险行为引发了道德危机和信任危机,刺激了不当竞争的恶性膨胀,动摇了传统的诚实信用道德体系,并弱化了法律法规的拘束力和权威性.

企业道德风险的产生有着复杂的社会经济、市场、文化、外部及内部原因.第一,经济原因.一方面,企业做为一个经济体,其性质和目的决定了其与生俱来的投机主义倾向.只要通过一定的手段能够降低成本、提升利益,它便倾向于该手段的选择与实施,即使这样的手段是违法甚至是犯罪的.另一方面,单纯的市场调节有其自身无法克服的不足和弊端.第二,市场原因.我国目前的社会主义市场经济尚未得到充分的发育,诸多非市场因素对经济活动不当干预严重.如,关系营销、地方保护等.现实中,一些跨国公司在市场体制较成熟的国家能够依法有序参与竞争、进行经营,而在中国却会进行信息欺诈、商业贿赂等企业道德风险行为,这种现象也从一个侧面反映出我国市场经济存在的某些问题.第三,文化原因.深化改革、扩大开放的社会转型期,原有道德体系和价值取向受到严重冲击而新的体系却尚未建立.这一文化空白期也被企业道德风险所充分利用.第四,企业内部原因.在企业内部突出表现为：现代企业制度尚未完全建立、企业内部产权责利义不明晰、法人治理结构不科学、强人治企现象的普遍存在、企业权力实施缺乏制衡及企业内部风险防控系统的软弱等.第五,企业外部原因.以企业信用体系和个人信用体系为核心的社会信用公共服务体系尚未建立,以个人、中介组织、行业协会、维权机构、大众传媒为主要力量的社会监督力量弱小,以纠正信息不对称为目的的资讯强制公示制度不完善.

通过对企业道德风险的法律分析,我们可以根据企业道德风险行为的表现形式及违反的规范类型将企业道德风险分为政策性企业道德风险、市场性企业道德风险、公益性企业道德风险和自我性企业道德风险.政策性企业道德风险主要违反了国家有关调整企业经济活动的法律规范、指令性计划或命令、行业或产业政策.市场性企业道德风险主要违反了市场经济的交易准则和经济规则.公益性企业道德风险主要违反了社会公德、社会公共利益.自我性企业道德风险主要违反了“企业家精神”和企业章程.

二、企业道德风险的法律防范

法律防范是企业风险管理的重要手段之一,其功能主要表现在以下两个方面：第一,从根源上消灭诱发企业道德风险行为的动因.如前所述,企业做为一个经济体想方设法降低成本并且无限制的追逐利润的最大化是其天然的目标和存在的价值.企业与生俱来的投机主义性促使它为了利益敢于冒险采用违法甚至是犯罪的手段.在企业发动创立、投资、营销行动时,成本与收益是其最为关心的元素.作为具有普遍强制效力的行为规范,法律明确规定了权利、义务与责任,为行为人预设了行为模式,法律的确定性减少了不确定因素对行为人决策的影响.同时,法律惩戒的威慑功能促使行为人在选择行为模式时自觉的进行成本核算与收益比较.如果,企业进行企业道德风险行为几乎没有成本、成本较低或者成本与所产生的收益相比是“经济合理的”,那么企业便有足够的动机去创造机会、利用机会肆无忌惮的实施企业道德风险行为.反之,法律规范的存在并实际发挥作用一方面提高了企业道德风险行为的实施成本、降低了企业道德风险行为的预期收益,另一方面降低了企业正当行为的实施成本、提高了企业正当行为的预期收益.这就促使行为人在进行行为模式选择的过程中,本能的趋利避害选择低成本高收益的正当、合法的行为模式,而放弃高风险、高成本、低收益且无保障的企业道德风险行为.也就是说,法律规范通过改变企业道德风险行为的成本与收益架构进而消灭行为人发动企业道德风险行为的基础性动机.该功能对企业道德风险行为进行了釜底抽薪式的根本性打击.第二,从外部环境上遏制、减弱甚至消除了行为人发动企业道德风险行为的能力.首先,《反垄断法》、《不正当竞争法》、《税法》、《经济法》等社会经济管理与宏观调控方面的法律规范的运用可以有效的克服单纯市场调节的不足和弊端.其次,《合同法》、《公司法》、《产品质量法》、《证券法》等民商事法律规范促进了市场经济体制的健全,规范、维护了市场秩序,强化了市场规则的效力,保障了市场经济健康有序的发展.再次,法律将公平正义、诚实信用等道德规范在立法中予以体现,将道德规范的任意性效力上升为法律规范的强制性效力,为道德理念的价值取向和行为评价提供了坚强的支撑.最后,法律规范中的企业信用评价公示制度、企业资信强制公示制度、社会监督制度及企业法人治理结构制度等规定从外因和内因两个方面限制了企业进行企业道德风险行为的客观能力.

针对企业道德风险产生的机制和原因,运用法律手段对企业道德风险进行防范的途径主要有以下几种：第一,加快社会主义市场经济法制体系的建立和完善,规范国家对市场进行宏观调控的法律方式,强化市场规则的效力,稳定市场秩序,净化市场环境.第二,保障审计署、银监会、证监会、律师事务所、审计师事务所、会计师事务所、、行业协会、舆论传媒等政府监管机构和社会监督力量的作用得以发挥.第三,通过法制宣传和法律意识的启迪与普及,提高社会公众的维权意识和监督能力,提高企业法制观念、丰富企业法治文化,填补企业道德风险行为所利用的道德和价值评定系统的空白.第四,强化企业法人治理结构.首先,针对企业经营范围泛化和企业责任财产虚幻的“内强外弱”的发展趋势,合理划定企业自由、企业章程自治的法律空间.其次,在企业内部借鉴并引入道德咨询制度和法律咨询制度,完善企业权力运行的制衡机制、强化企业内部风险防控效能.再次,加强对企业股东、董事、监事、高级管理人员的监督和制约.对实施企业道德风险行为企业的控制者、实际管理者和直接责任人进行司法调查、起诉和责任追究.第五,建立企业信用评级评价制度.由专门的机构对企业信用进行评级鉴定,并进行动态管理.实现企业信用档案查询、核对、辨别、使用的体系化和公共服务化.第六,实行企业资信强制公示制度.“通过及时发布和对外公开的方式,提供信息和使决策制定公开.”规范企业资信的生产、鉴别、公示和使用制度.

对企业道德风险行为的法律防范措施重在对关键环节的事前预防,同时在防范的范围和力度方面也有适度性的要求,以便在保障市场经济秩序的同时,给予企业最大的自由自治法律空间,发挥其活跃的市场作用.