企业并购中法律风险的控制与防范

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[摘 要]企业并购是一个复杂的系统工程,并购前的战略计划及并购策略的确定,评估目标企业价值,对交易结构和融资方案进行安排,通过尽职调查发现风险从而控制风险、严密详尽的并购协议条款设计,是实施并购成功的保证.

[关 键 词 ]企业并购；尽职调查；风险控制

前言

企业并购是一个较为复杂的交易过程,成功的企业并购,不仅有赖于以科学合理的方法设计筹资组合和投资方案、把握资本营运的准则、掌握收购兼并技巧、辨识和避免并购中的误区和陷阱、还需要法律的有效保障.特别是现阶段我国的市场经济体制和机制、社会保障和法制环境不够健全和完善,制约着企业并购自身机制的发育和成长,目标公司的合法性和并购程序的合法性等企业并购的法律风险的有效控制与防范尤为重要.

一、以企业发展战略目标为主导的并购模式选择及风险控制

(一)股权并购的风险控制与防范

1.股权并购的风险主要来源

股权并购的风险主要来源于以下几方面：①权益瑕疵,包括虚增股权价值,集资和募股不分,员工持股程序缺失,出资未到位的补资义务和违约责任,股权证书和出资证书不规范,奖金派股及冒签持股,应提减值、坏账、核销、返利及促销费用未处理而虚增所有者权益等；②固定交易风险,包括水电气等由母公司转供导致成本高效益低,使用母公司的配套件、技术、商标导致成本过高,职工生活、社会使用目标公司资源导致企业成本增高,道路、排水、污物处理及环境保护不配套导致费用过高,销售环节或渠道由母公司或出让方主导致使企业利润过低,股东提取商标、技术使用费导致管理费用过高等风险；③合同及公章风险,包括并购过程中订立高价采购合同或不应订立的采购合同,订立低价销售合同或有损收购方财产权益的合同,长期关联交易合同损害公司利益,已经生效但并购后不需要履行或无法履行的合同的违约责任等潜在的合同违约责任,为他人提供的保证担保、质押担保、抵押担保合同责任,并购后未及时更换公章导致法律文件的责任无法确定等风险；④潜在的争议,包括目标公司与母公司及兄弟公司间产权归属不清晰,改制时资产、负债、税负等权利义务不确定,资产登记在员工个人或其他企业名下,与母公司或兄弟公司间员工归属及责任不确定,与第三人间的合同纠纷和其他民事纠纷未了结,因违反行政法规等面临主管机关的行政处罚等风险；⑤管理权风险,包括出让方依据公司章程及相关法规不具有或丧失了对目标公司的管理权或历史上出让方就不曾享有管理权,公司章程未修改及董事会未改选无法行使管理权.⑥或有负债.或有负债是股权并购的最大风险之一,是由股权转让计价基准日之前原因形成的,目标公司计价基准日或交割后负担的各项债务.

2.股权并购风险控制与防范措施

股权并购风险控制与防范措施主要有：①充分的调查,尽可能掌握相关信息和情况,发现瑕疵,制定应对措施；②将相关问题纳入谈判范围,并与存续股东进行充分的谈判,能处理的要求事先处理,不能立时处理的要订立协议,限定解决的期限并作为出让方的责任及解除交易的前提条件加以约定；③公告要求担保人、权利人申报债权,或相对人进行书面声明,全面了解已经生效尚未履行或未履行完毕的合同,对不能履行的合同要求先行解除,无法解除的要求出让方提供赔偿义务担保或延长价款的支付期限；④对目标公司的资产负债等进行权益性稽核或对不良资产进行剥离,清理关联拆借,核销坏账,进行纳税稽核,披露不存在的不纳入负债的赔偿范围或以留存股权作为赔偿责任担保或约定出让方承担连带赔偿责任；⑤组成强有力的接收班子,及早进入监控期,在股权交割日更换目标公司印章,把修改公司章程作为并购的一项条件和内容加以约定,同时设立公司决策权、管理权交接程序并与付款相衔接或约定违约责任；⑥健全或有负债赔偿机制,设定股权出让方赔偿责任期限,以出让方保有的部分股权进行质押担保或以滞留部分股权转让款作质押担保.

(二)资产并购的风险控制

1.资产并购存在的风险

资产并购存在以下风险：①资产风险,目标公司资产评估是否真实可靠,无形资产是否存在权属争议,房产是否已使用但未办理开竣工验收手续,压力容器锅炉等特种设备未履行安全检验,库存可变现程度大小,交割前的资产处置,买到的资产小于合同约定的价值；②员工风险,员工群体事件致使目标公司无法实施财产移交或移交后并购方无法进行生产经营,员工的集资、入股未得到相应回报而迁怒于并购后公司或员工未得到经济补偿而罢工围堵工厂致使并购后公司无法正常生产经营,并购合同对员工身份解除未作处理或并购后新公司招聘员工与接受原企业员工约定不明、责任不清影响正常生产；③并购价格风险.并购价格过高,并购后新公司运营成本超出预期或技改费用超出预期,并购合同中未约定限制同业竞争导致出让方并购后在品牌、市场、人力资源上形成竞争；④其他风险,包括并购后买入资产经营平台设立遇到困难或中途卡壳,并购引发诉讼或仲裁,并购后无法获得管理权等.

2.资产并购风险控制及防避措施

资产并购风险控制及防避措施主要有：①并购方对目标公司设立、沿革、股东、资产构成及财务状况进行详尽周密的尽职调查和要求出让方做出准确、完整、真实的尽责披露,并将所有对并购方不利事项纳入出让方披露范围,由出让方做出保证与承诺；②议定价格之前,应对目标公司资产、负债、权益、竞争态势、发展预期及成长性进行评估,严格控制价款支付条件和手续,付款应与证照变更、交付、资产抵押解除等相衔接；③严格考察资产质量和改造方案,进行并购价格与新建价格对比,对不能使用的资产从并购资产中剥离或剔除,同时约定主管机关对相关事项进行批准、检验等办理期限及预留费用并设定赔偿机制,限制出让方同业竞争,并购资产与设立企业平台同时进行；④在资产转让合同中,除一般条款外,对抵押、担保、在建工程及计价方式进行约定,即存在于厂区范围内或与转让资产相关联的资产均属出让方本次转让资产,但出让方申明不属转让资产的除外,同时把资产负债表作为合同附件,并明确为合同组成部分. 二、从选定目标公司和签订并购意向书为起点的尽职调查及风险控制措施

并购方经筛选确定目标公司后,应根据对目标公司的评估结果,对自身进行企业竞争地位和发展前景、购买价格及融资能力等方面的自我能力测试,评估后认为具备收购条件与能力的,与出让方签订并购意向书,并购意向书是整个并购活动中的第一个文件.并购意向书的主要功能为程序性和引导性的路线图或交易路径,一般不具有法律约束力.意向书的主要内容有：①并购方、被并购方或目标公司的基本信息；②双方的并购意向、并购标的,意向定价方式或非正式报价、控股比例及交易模式；③主要条件确定、并购步骤及时间安排；④费用承担和排他性条款及违约责任.

(一)前期尽职调查

前期尽职调查也称初步尽职调查,从锁定目标企业时开始,多层次、多渠道收集目标公司信息,大量占用资料,信息来源一般有证券市场、投行、会计所、律师所、供应商、销售代表、政府部门、媒体、商界朋友,关注点为目标企业的主体资格、企业的历史沿革、业务情况（业务流程、分布、行业发展趋势、上下游竞争态势、产业链关系）、财务状况（盈利能力、资产负债、关联交易和资金往来）等方面.初步尽职调查是判断项目质量、分析并购是否具有可行性、发现目标企业存在的问题和制定整改措施的基础性工序,也是设计并购方案、确定并购模式和并购范围以及交易结构的基本依据.

(二)核心环节的现场尽职调查

阶段的尽职调查是对目标公司全方位的审查,旨在对目标公司有形资产和无形资产的评估,财务管理制度的检查和发现目标公司经营管理方面的问题,评估出目标公司的真实价值,为并购协议的签订及并购目的的实现提供依据.①目标公司的背景；②公司组织结构；③目标公司的主要固定资产和经营设施；④财务状况；⑤主权债务；⑥关联交易、重大合同、重大产品责任与资质认证、劳动人事、环境保护、重大诉讼或仲裁等未决或潜在的法律风险.

(三)谈判阶段的递延尽职调查

后期商业谈判阶段的补充尽职调查是在搜集了足够的相关资料后,应用专业手段、方法进行专业判断,确定已核证的事实,待核证的事实,未核证的事实并就上述事实进行分析判断,根据分析判断结论就交易中存在的和可能发生的问题或风险,要求出让方答疑或补充披露,陈述并作出保证,或向出让方及相关单位发函核证,由出让方或相关人作出书面声明的调查.这一阶段的调查是对前两阶段调查进行拾遗补漏或对相关事项进行澄清及进一步验证,以提高并购成功的概率和降低并购风险.并购协议不签,尽职调查不止.

三、并购协议中的条款设计及法律风险控制与防范

并购方与出让方经多轮磋商就企业并购诸多事宜达成一致的基础上,即应签订企业并购协议予以固定,使之产生对双方享有的权利和应承担的义务具有法律上的约束力.由于企业并购是一项持续时间较长,目标公司的结构和成分大多又较为复杂,并且涉及多种法律关系和多种利益冲突,因而企业并购协议作为保护双方权益的基本法律文件显得至关重要,而并购协议中条款内容的设计又是有效地防范和控制风险,实施成功收购的重要保证.

(一)企业并购协议的一般条款

1.股权并购协议

股权并购协议是并购协议中较为复杂的一种,主要内容有：并购方与出让方的名称、住所、法定代表人姓名、职务等,目标公司信息及股权结构,股权转让的份额、股权价款及支付方式,股权转让交割的期限与方式,股东身份的取得时间及董事会改选,股权转让变更登记及设计交接手续的约定,股权转让前后目标公司债权债务处理的约定,股权转让权利义务的约定,出让方的信息披露及陈述与保证,股权转让协议生效的先决条件及变更、解除条件的约定,违约责任和争议解决方式等.

2.资产收购协议

资产收购协议是并购方购买目标公司所拥有的资产,不承担目标公司的债务,因而其重点在于资产转让及资产的盘点交割,并应要求出让方将目标公司的一切有形、无形资产开列清单作为协议附件以资凭据.

(二)企业并购协议中的特别条款

企业并购中的特别条款的主要内容有：1.陈述与保证条款；2.先决条件条款；3.索赔条款；4.并购终止条款；5.保全交易条款；6.释义条款.

四、结论

综上所述,企业并购是企业竞争的范围和深度急剧加大的情况下利用资本运营手段对企业的股权、实物资产和无形资产等进行调整,用较小的企业资本来控制较多的社会资本,用金融资本来膨胀商业资本或产业资本以谋求资本的保值增值和并购方处于竞争优势地位的重要途径.并购合同条款实质上反映了并购方和出让方的权利义务,合同条款的严密性与准确性是保障双方获得各种权益的重要前提.因此,不仅要注重把口头上的承诺转化为文字形式,以谈判记录或备忘录形式加以固定,更要重视企业并购合同缜密而周详的策划和条款设计,才能保证企业并购的成功.

[作者简介]刘光福,河北张家口人,张家口市人民政府法制办公室主任,研究方向：民商法.