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摘 要 建筑企业中的挂靠问题比较严重,一定程度上造成建筑市场的混乱.本文从建筑企业挂靠的特征与形式入手,分析了挂靠产生的原因及可能造成的法律风险与后果,并在此基础上,指出治理挂靠现象的对策,深入探讨了被挂靠人在挂靠过程中如何采取措施进行风险防范.
关 键 词 建筑企业 挂靠 法律风险
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-060-02
我国建筑企业取得资质证书后,才允许进入建筑市场,还要在资质等级许可的范围内和发包方签订合同.但是一些没有从事建筑活动资格的企业或者个人,为了避开市场准入的限制,通过向有资质的建筑企业借用资质来承包工程,以赢利为目的,并给予出借方一定的管理费用,这就是建筑企业领域的挂靠现象.对于建筑企业的挂靠,法律方面还没有明确的界定.根据《建筑法》的规定来看,建筑挂靠是一种违法现象,造成建筑市场的混乱.
一、建筑企业挂靠的法律特征及表现形式
(一)建筑企业挂靠的法律特征
挂靠方也就是借用资质的民事主体需要向出借资质方上交一定的费用.这些费用为了规避法律,常以管理费或者承包费的方式呈现出来,而事实上,两者之间没有任何的管理关系.
未取得资质或者资质等级较低的建筑主体借用有资质企业的名义对外承包工程.资质是建筑企业民事行为的体现,也代表着一个建筑企业能够承接工程的级别,法律规定未取得资质的建筑企业不得从事承接工程活动,为了赢利,一些企业规避法律借用他人的名义来承揽工程.
挂靠方在对外承接工程中是以被挂靠人的分支机构或者一个项目部出现的.并且挂靠方是独立经营,自负盈亏的,和被挂靠方有着平等的民事法律地位,不是隶属关系.
(二)建筑企业挂靠的表现形式
内部承包形式的挂靠:一些没有建筑工程施工能力的个人,通过被挂靠人也就是符合项目施工资质要求的企业,与发包人签订合同关系.被挂靠的企业再通过聘任挂靠人做单位员工方式,委托他做项目经理,双方签订内部承包合同.被挂靠企业负责项目的对外关系,而挂靠人承担项目的资金、人力等方面的管理责任,并向被挂靠人缴纳一定的内部承包费用.
直接借用资质形式的挂靠:这种形式多见于低资质等级的建筑企业找符合建设项目资质要求的企业挂靠,用被挂靠人的名义和发包人签订合同,由挂靠人进行施工等一切经营活动.
二、建筑企业挂靠现象产生的原因
(一)市场竞争激烈造成的
我国建筑业方面竞争十分激烈,出现僧多粥少的现象.另外,我国建筑企业方面,大中小型企业结构不合理,没有完善的建筑二级市场建设,没有专门的分包法律规定.使得建筑业的市场竞争极为激烈,一些企业为了生存只能借用非正常手段来承揽工程,给建筑市场造成混乱,导致一些有资质的建筑施工企业揽不到工程项目,而一些没有资质或者资质达不到要求的企业反能揽到工程.拥有资质的企业因为没有揽到项目,为了生存下去,就采用联合经营,也就是挂靠.
(二)建设单位行为不规范
在建筑市场中,承包商处于劣势地位,建设单位在招投标过程中,把价格压得很低,甚至低于成本价.有时还会要求承包商垫资,更不用提工程预付款.很多情况下,工程竣工后,承包商拿不到工程款,建设单位的这种行为造成建筑市场的混乱.还有一些建设单位会制定分包商,这些分包商多是资质不合格的企业,使得挂靠现象产生.
(三)法制不健全
我国建筑领域的法律法规还停留在1998年的《建筑法》和2000年的《招投标法》,随着市场的发展,这些法律法规出现了不少问题,已不能满足建筑市场的需求.另外,对于一些有不良记录的企业,采用的方式是、失信惩戒等,这些措施都没有强有力的法律体系的保障与支持,行政监察部门机构也没有强硬的措施,因此,对失信建筑主体的惩戒也是很有限的.
(四)行政部门监管不力
我国建筑市场的挂靠现象,由来已久,成为一种潜规则.但挂靠现象很少被查处,一方面是因为法制对这种现象没有明确的明文规定,另一方面,挂靠现象都是隐蔽进行的,很难查.只有工程质量出现安全问题后,调查组认真排查,才会查出挂靠现象.被查出来的挂靠仅仅是少数,很多挂靠方与被挂靠方在合作中相安无事,行政主管部门也就不会深入排查.
三、建筑企业挂靠带来的法律风险与后果
(一)和发包方产生工程质量纠纷
一些建筑企业通过挂靠揽到工程,由于没有承接工程的资质,在技术、施工机械方面达不到工程施工要求,很容易出现工程质量问题.2005年颁布的《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》中规定,因为工程质量发生纠纷的,发包人可以提起诉讼,以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告.这里所说的实际施工人就是挂靠人.但在实际中,如果出现工程质量纠纷,发包人一般以被挂靠人为被告.主要是因为,挂靠人和被挂靠人之间是内部承包关系,发包人不知道他们之间的挂靠关系,还有一种情况,就是发包人和挂靠人事先就存在某种默契,挂靠人找具有资质的被挂靠人承包此项目.在这种情况下,建设单位不会主动将挂靠人视为被告单位,而是将被挂靠人列为被告.
(二)施工过程中与第三人之间发生工程材料购销款纠纷
实际工程施工中,挂靠人控制着施工过程中的重要项目,比如租赁机械设备、购买建筑材料等,但是进行有关的民事法律行为时,挂靠人就要借助被挂靠人工程项目部的名义来进行,这在挂靠现象中是普遍存在的,由此也产生了被挂靠人与第三人之间的法律诉讼纠纷.在这类案件中,最后的诉讼结果都是被挂靠人承担主要责任.被挂靠人只能承担主要责任,再去向挂靠人追偿时,挂靠人往往没有能力来承担,导致被挂靠人信誉与经济损失.
(三)施工中出现劳动争议
挂靠人因为资质低,大部分都没有固定的施工队伍,少数的有也达不到工程施工所需的人数.挂靠人为了施工就借用被挂靠人的项目经理部名义招聘大量的民工来帮助完成项目.被挂靠人为了规避风险,就会在与挂靠人签订的协议中规定,这些建筑工人的工资由挂靠人发放,在施工中出现的工伤事故也由挂靠人来自行承担.但是这样的约定在法律上是没有效力的.建筑工程项目要求具有资质等级的企业来承担施工,有资质的企业不仅要有能力来完成工程建设,还要有能力来承担施工中出现的各种紧急问题,比如工伤事故的处理、挽救、赔偿等.被挂靠人比较明白这些事情,一般通过协议转嫁这种风险,让只有企业才能承担的风险转嫁到低资企业或者个人,使劳动者的合法权益得不到保障,有违劳动法的规定,这种协议是不受法律保护的.如果是建设中,挂靠人拖欠工人工资后者发生建筑工人工伤事故,被挂靠人是逃不了责任的,往往要承担连带责任.
四、治理挂靠现象的对策
(一)建立健全法律法规
随着建筑业的快速发展,《建筑法》、《招投标法》已经不能满足建筑市场的需要,实际中出现的很多问题,现行的法律法规中都是空白,因此,应完善相应的法律法规.并对挂靠等非法行为进行明确的界定,对挂靠这种现象制定必要的惩罚措施,使行政监督部门在执行过程中能够有法可依.
(二)加强建筑市场主体的自律
建筑市场主体的不规范操作是导致建筑市场混乱的直接原因.建筑市场主体要有长远的发展目光,杜绝一切的非法经营活动,拒绝与建设单位签订内部合同,对低于成本价的工程不做.建筑企业如果能够做到自觉抵制挂靠,那么挂靠人也就无法找到有资质的企业进行挂靠,从而杜绝挂靠现象发生.
(三)强化行政监督管理
行政单位要加强监督管理,确保工程质量.一方面要加强对施工单位的监督管理,一些施工企业在人力、财力、资质等方面不符合基本的施工条件,应该限制其投标.监管部门要掌握施工企业的资金、人力等情况,防止其进行非法经营活动,另一方面要监管建设单位.要加强对建设单位投资规范行为的监督,监督建设单位的招投标过程,禁止建设单位私自决定无资质或资质达不到要求的施工企业承担,促使挂靠现象发生.
(四)投标时预防挂靠现象
在挂靠中,挂靠人大部分都是以被挂靠单位的项目经理名义出现的,所以,监管部门要重点审查项目经理以往的工程状况,对工程状况有怀疑的,可以直接和建设单位联系核实,对没有施工能力和施工实力的企业,凭挂靠进入建筑市场的,要进行排除.
五、被挂靠人进行风险防范的措施
我国法律对建筑企业挂靠明令禁止,但是对是否属于挂靠没有给出明确的、具体的说明.所以,在建筑市场不健全的情况下,挂靠方和被挂靠方可以通过一些变通的方式,来避免法律风险.挂靠方和被挂靠方合作的好,不发生什么纠纷,那挂靠就会隐藏的很深,旁人无法知晓.但在现实中,被挂靠人往往会因为挂靠而受损,都明白挂靠没有保障,存在较大的风险,但面对市场竞争,有资质的企业还是默认挂靠.在挂靠过程中,被挂靠人要采取一系列措施进行风险防范.
(一)挂靠人与被挂靠人签订劳动合同,把挂靠关系转变为内部承包关系,挂靠方上交的管理费用定为利润
企业内部的承包经营关系在法律上是许可的,属于企业内部经营方式.但两者之间要有正式的劳动手续,还要有项目经理证书.被挂靠方要与挂靠方签订劳动合同,让挂靠方成为自己企业的员工,让他负责项目或者做项目经理.项目经理可以对项目的人力、资产等进行处置,被挂靠人也通过这种形式达到了对该项目的经营目的.当然,在签订协议时,不能出现管理费一词,要转变为利润,以避免法律风险.
(二)被挂靠人要强化对挂靠人的管理,建立健全的管理制度
在挂靠中很多被挂靠人与挂靠人之间没有实质上的管理行为,由此也引出了很多的纠纷.为了减少纠纷,被挂靠人应该对挂靠人进行实质上的管理.比如,严查挂靠人的诚信记录.在挂靠合同签订前,对挂靠人的资产情况、生产规模、诚信情况进行审查,如果没有信用或者没有履约能力,是不能签订合同的.对挂靠人实行限制政策.如果挂靠人表现的好,按照被挂靠单位的要求进行一切活动,很少发生纠纷,不会给被挂靠单位带来坏的影响,这样的情况,可以给挂靠人发信用保证准入证,此证是挂靠人信誉的象征,挂靠人也可以凭此证与被挂靠人建立长期的合作关系.加强对挂靠单位的财务管理,以免发生财务纠纷.增加挂靠中的管理费用,为建筑工人购买保险.挂靠过程中,还要严格监督管理挂靠人的签约行为,严防挂靠人借被挂靠人的名义签订一些对被挂靠人不利的合同.
挂靠现象是建筑领域普遍存在的,也是经济发展过程中出现的一种特殊现象.为了减免损失,施工企业要采取一些必要的措施来防范挂靠可能带来的风险,但这些措施不能治标,不能治本.建筑企业要认识到被挂靠的法律风险,要认识到自己的违法行为可能会带来的严重后果,要树立长远发展的眼光,规划企业发展前景,树立诚信,打造品牌,赢得市场的信任.同时监管部门要充分发挥自身作用,根据市场的实际情况,完善建筑行业的准入制度,确保建筑市场稳定、健康发展.