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摘 要：推定是证据法上非常重要的制度.推定的概念至今尚未有共识,其与推论、举证责任等概念的关系是近几年来法学中重要研究之一.推定存在于证据法中并不偶然,它的价值在于实现诉讼经济,合理分配举证责任,避免因证据缺乏所产生的举证不能等,因此得到各国的广泛关注.在采对抗制之立法例的英美法系与采纠问式之立法例的大陆法系,推定以不同的方式存在于证据法上.推定在我国还并没有作为一种证明方式存在,但在我国民事诉讼与刑事诉讼都有不同程度的民事推定与刑事推定的存在,如何完善我国证据法的推定也是我国法学家的重要研究课题.
关 键 词：推定；证据法；证明责任
中图分类号：DF713文献标志码：A文章编号：1002-2589（2013）36-0099-03
证据本属于实体法的范畴,但现今其作为证据法上的重要术语被人们广泛认识.《布莱克法律词典》对推定的定义是：“推定是一个立法或司法上的法律规则,是一种根据既定事实得出推定事实的法律规则等一种根据已知证据作出确定性推断的一种法律设计.”这一定义的前半段是推定的实体法范畴,而后半段则表明推定在证据法上是作为一种特殊的证明规则而存在的.在本文中,试图明晰推定的概念,研究推定在国外证据法上的规定,旨在对我国证据法上的推定进行梳理和构建.
一、推定的概念与其价值
(一)推定的概念辨析
国内外对推定的概念规定的非常模糊与混乱,正如罗森贝克所言：“没有哪个学说会像推定学说一样,对推定的概念十分混乱.”[1]为了界定推定的概念,我们应当明晰推定与以下概念的关系：
1.推定与推论
推定和推论之间是最难辨析的两个概念,其二者同为逻辑推理的范畴,因此二者之间的微妙关系常常让人混淆.在笔者看来,推论的范围要远远大于推定的范围.其二者的区别体现在以下几点：（1）推定依据基础事实,只要基础事实被证明是真实的,那推定必定要被认定；而推论是根据基础事实从逻辑上所做出的推导结论,这一结论即使在基础事实已被证明的情况下,司法机关也可斟酌是否认定；（2）推定与证明责任相联系,推定的首要特征就是转移了证明责任；而推论并没有转移证明责任；（3）推定一旦被证据法所接受,必然作为一种法定的证明方式,而推论因其具有极大的随意性,往往是法官自由心证的结果.在笔者看来,无罪推定是法官因证据资料不足而对当事人的行为做出的逻辑性推导,其并不转移当事人的证明责任.因此,无罪推定是一项推论,而不是推定.
2.推定与假定
推定与假定相对而言就比较容易区分.其二者的首要区分点在于二者是不同范畴的概念,推定是一种逻辑推理范畴,而假定则属于一种思维过程.在证据法上,推定所具有的法律意义要比假定深远得多.推定要无相反的证据推翻,其认定的事实就可以被认定,而假定不具有任何法律上的效力.有学者撰文称“犯罪明知是嫌疑人的内心状态,很难用证据证明.在司法实务中,对明知的认定大都根据客观情况予以推定.”[2]而将这称为明知的推定.而笔者认为,将其认定为假定更加贴切.
3.推定与拟制
拟制是指特定情况下把某种事实规定为另一事实并发生相同法律效力的法律制度.区分拟制与推定应从下面几个方面着手：（1）拟制是一种立法上的虚构,而推定尽可能的追求符合客观事实的真相；（2）拟制并不产生举证责任；（3）拟制并不会被推翻,其只是法律根据实际需要,使某事实与另一事实发生同一法律效果,不能用反证来否定.
因此,证据法上的推定是指法律规定根据甲事实的存在,直接推导出一个特定的法律效果乙.笔者将推定局限于法律上规定的范围,认为推定有两大基本特征,即：（1）法定性,限于法律明文规定,这样就把依赖法官自由心证的事实推定排除在推定的概念以外；（2）转移了当事人的举证责任.
(二)证据法上推定的价值
一个诉诸法庭的案件,往往存在于过去.而对于过去发生的案件事实,从客观上来讲,人们并不能完全展现出其全貌.此时,为了解决某些事实的不清而使整个审判陷入僵局,从一个既定的基础事实推定出与其平衡的另一个事实就非常重要.因此,证据法上的推定价值体现在以下几个方面：
1.有利于实现诉讼经济的目的,提高诉讼效率
诉讼经济是指当事人和法院投入最小的成本而获得最大的效益.在一般案件中,案件的事实因其存在于过去而不能查明或即使能够查明必须投入极大的人力物力,这样即使能够查清事实,也使得投入与产出并不对等,故而十分的不经济.而推定的存在正可以解决这样的问题.推定根据证据事实与待证事实之间的常态逻辑联系,通过法定程序对证明证据事实进行审查,从而判定待证事实是否成立.因其依据的证据事实往往是经过证据证明了的,因而推定待证事实的结论往往十分可靠.若非有相反的证据反驳,这一待证事实就会被法庭认可,从而很好地实现诉讼经济.同时,对于那些诉讼中的非主要争议点,通过推定可以减少不必要的举证要求,从而加快诉讼进程.
2.有利于合理分配举证责任
举证责任是证据法上另一个令人难以捉摸的概念,对于举证责任的分配往往涉及当事人对于败诉风险的承担,所以在当事人之间合理分配举证责任至关重要.在实务上,有些证据资料被一方当事人垄断,而对方当事人无论采取何种手段都无法获得时,由该当事人承担举证责任就会导致诉讼不公的发生.此时,若垄断证据的当事人一方的当事人拒不交出证据的话,就会导致诉讼僵局,因而此时就可以通过程序上的推度将举证责任转移给垄断证据资料的该方当事人.例如我国最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立.”这项规定可以看作这一价值在我国证据法上的实践.
3.有利于更好地认定案件事实推定是人们根据经验和科学规律对待证事实的一些规律的总结.推定所依据的证据资料与待证事实之间的常态逻辑联系而不是中立或例外联系来认定结论事实的.因此这决定了推定的可靠性.前面论及推论与推定的区别时也曾提过,推定若无相反的证据反对,就会被司法机关认定.从其所取得结果的概率上来说,绝大多数情况下都被证实是真实的.因此,这可以这样将让发生在过去的案件事实以另一种方式展示在法庭上.
二、国外证据法关于推定的规定
推定因其所具有的价值而被各国证据法所青睐,其不同程度的体现在各国的证据法中.因大陆法系与英美法系采取不同的诉讼模式,推定在这些国家的证据法中也不尽相同.
(一)英美法系证据法上推定
在英美法系国家,诉讼模式一般采取对抗制诉讼.这种诉讼的特点在于当事人提起诉讼,当事人提出证据,当事人进行证明,而法官只能作为仲裁人,不能独立的调查.这种当事人主义的诉讼模式是由双方当事人负担证明责任,因而让推定有很大的存在空间.英美法系国家并没有将推定分成事实推定和法律推定.但他们仍然承认事实推定的存在.“英美法系国家的学者一般都主张推定应当包括事实上的推定,并指出,法律上的推定仅可存在于非刑事诉讼中,而事实上的推定则可以存在于所有诉讼中.”[3]对于推定比较发达的美国来说,它关于推定形成了两个观点,即塞耶的“爆泡理论”和摩根的“转移说服负担说”二者的最大分歧在于是否转移了说法责任,即我们意义上的举证责任,美国（《联邦证据规则》第301条的表述：“在所有民事程序和诉讼中,除国会立法或本证据规则另有规定外,一项推定施加其所针对的当事人以证据反驳或满足该推定的责任,但并未向该当事人转移在非说服风险意义上的证明责任,该证明责任仍由在整个审判中原先承担它的当事人承担.”这实际是采取爆泡说.而在有些州,摩根的学说又起到立法的主导地位.
英国学者克劳斯（Cross）在学理上把推了另外的分类：（1）结论性推定.它是指没有任何证据能反驳推定事实.实际上相当于不可反驳的法律推定.（2）说服性推定.指运用足够的证据来说服凭盖然性的衡量,可以认定推定事实的存在与否.（3）证据性推定.即根据某种证据是否遭驳回来使案件当事人适用法律证明负担的有关规则.（4）临时性推定.即从某种策略角度来考虑采取反驳证据以促使法院认为某种推定事实的真实与否.
(二)大陆法系证据法上的推定
大陆法系国家和地区一般只把推定分为法律上的推定和事实上的推定.法律上的推定,是指立法者根据事实之间的常态联系,以法律形式规定若甲事实存在,则推定乙事实存在,但只要有充分的证据证明推定的事实不存在,推定就不成立.如法国民法典规定法律推定是指“为特别法所加于一定的行为或一定的事实的推定”（第1350条）.事实推定又称为诉讼上的推定或司法推定.是指法院根据经验法则,从已知事实出发,推定应证明的事实的真伪,因其纯属司法人员根据逻辑经验所为,故又称逻辑推定.如法国民法典规定的事实推定是指,由审判员根据学识与智慧定之,但审判员只得为真诚的、正确的而且前后一致的推定,并且只于法律许可用人证的情形始得为之,但在以诈欺为原因而提起取消证书之诉的情形,不在此限（第1353条）.
三、我国证据法上的推定
(一)我国关于推定的立法现状
1.民事证据法上推定
我国的《民事诉讼法》中并没有将推定作为一种证明方式,但推定规则仍可以见端于《适用民事诉讼法若干意见》、《民事诉讼证据规定》等法律法规中.我国《适用民事诉讼法若干意见》第75条下列事实,当事人无需举证：
（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的；
（2）众所周知的事实和自然规律及定理；
（3）根据法律规定或已知事实,能推定出的另一事实；
（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；
（5）已为有效公证
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书所证明的事实.在我国的侵权责任中,关于过错推定的规定,都涉及举证责任的转移,因此都可以清楚看到我国民事证据上法定证据的存在痕迹.
此外,许多学者认为在我国民事审判过程中,单靠当事人的举证、质证来认定案件远远不够,面对大量的证据资料,法官依靠经验法则,在逻辑上进行演绎,从而得出案件的结论.而称我国民事实践中存在大量的事实推定.笔者认为这是法官自由心证的表现,它并不转移举证责任,因而算不得推定.
2.刑事证据法上推定
我国刑事诉讼法学界将推定泛化的做法屡见不鲜,就连学界也常把并不转移举证责任的推论视为推定,这种泛化刑事推定的做法无可避免地加大了被告人的举证责任和负担.
其实,我国刑事诉讼证据中确实有涉及刑事推定的内容,但其范围却极其有限,我国刑事诉讼法第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、其他物品以及395条第2款巨额财产来源不明这两个罪将举证责任由控方转移给了被告方,才能算严格意义上的刑事推定.此外,我国《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第六条行为人实施本解释第一条、第三条第三款规定的行为,涉及的机动车有下列情形之一的,应当认定行为人主观上属于上述条款所称“明知”：
（1）没有合法有效的来历凭证；
（2）发动机号,车辆识别代号有明显更改痕迹,没有合法证明的.
也是因这类证据只掌握在被告人的手里,控告方只能由推定构成表面证据,而将举证责任转移给被告方,被告方要想证明自己并明知,应当出具证明.
(二)完善我国证据法上推定的构想
推定作为证据法上的重要制度,因其所具有程序价值,为世界各国所青睐,并在这些国家发挥重要的作用.我国因为追求实体真实的传统,而并未将推定作为一项证明方式.其实,只要将推度用在恰当的地方,就能让其发挥极大的作用.1.对推定的范围进行的界定
推定既有转移举证责任的能力,又有法定性的特征,因此推定的范围不宜过宽.笔者认为在下列情况下可以适用推定：（1）大陆法系传统的做法是将推定分为事实推定和法律推定,然而就笔者对推定的界定来看,应将事实推定摒弃在推定范围之外.推定的最大的证据法意义就是将改变举证责任.如果没有法律的明确规定而让法官依据自己的经验法则去自由裁量推定的存在,不时的变更当事人之间的举证责任,这对现有的法制是一种破坏.因此,对推定的范围限制第一点就体现在对推定依据的限制,这一推定依据只能是法律明确规定,而不能依靠经验法则；（2）什么样的待证事实可以进行推定?笔者认为只有对于那些证据资料完全掌握在一方当事人手中,而赋予另一方当事人举证责任不符合诉讼公正的要求,此时才可以使推定发挥表面证据的能力,转移举证责任,使得其程序价值得到发挥；（3）严格禁止将推论与推定混淆,严禁法官不适当的滥用推定转移举证负担,不适当加大某一方当事人的诉讼风险.
2.对推定的适用条件进行界定
推定作为一种证明方法,是其他基本证明方法的补充,因此它并不是在任何情况下都可以适用,法律应该对其适用条件进行界定：（1）待证的事实存在,这一待证事实必须是难以证明或证明必须花费大量人力物力的事实；（2）严格规定基础事实的范围,并将其明确规定于证据法中,除此之外,还要严格审查既定的基础事实的真实性；（3）待证事实与既定的基础事实之间联系的常态逻辑联系而不是中立或例外联系.（4）推定是依据基础事实得出的结论唯一性,但这种唯一性可以由对方当事人举证反驳.
3.对推定的程序进行的界定
对推定程序的界定是保证推定不被滥用的另一保障.（1）首先,确定明确的待证事实；（2）对基础事实的证明应该是由法律明确规定的主体进行,可以规定由当事人证明或由法院调查取证.（3）推定允许相反的证据加以反驳.当一个待证事实经过推定而成立时,出现了相反的证据予以反驳,要给对方当事人陈述的机会.对方当事人也可就待证事实与基础事实之间的逻辑联系进行质疑.（4）对于对方当事人的质疑,双方当事人应进行充分的质证、辩论,然后由法院审查.法院通过审查,得出两种结论即经过法院审查后不成立,该推定依然具有法律效力.法院审查之后得到法院的支持认可,于是该推定无效,由推定得出的待证事实同时也不予认可.
四、结语
推定在证据制度中是一个小问题,但在多元视角下有可能是一个大问题.推度对于实现诉讼正义、提高诉讼效率和解决证明中的困难,都具有不可替代的作用.要加强对推定的理解和认识,促进推定在司法实践中的正确运用.