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摘 要发明专利审查在审查程序上所说的前后审通常是实审和复审.文章从机械领域一个复审撤销驳回的实际案例探讨对于创造性的审查中,实审和复审在评述过程的差异所在,进一步分析导致该差异的原因,浅谈关于前后审对于创造性审查的几点思考.
关 键 词发明专利审查；创造性
中图分类号：G306文献标识码：A文章编号：1671-7597（2013）16-0136-03
随着世界经济全球化的进程加快和科学技术的迅猛发展,作为鼓励和保护创新、促进人类社会进步和经济发展的基本法律制度,知识产权制度在经济和社会活动中的地位得到历史性提升,我国的知识产权制度建立较晚,但是发展速度较快,专利申请量增涨幅度很大,发明专利的审查也越来越成为专利申请人关注的焦点.近年来专利申请人和代理人越来越关注审查标准执行的一致性,目前专利审查质量工作的重点也是“标准执行一致、审查结果正确、范围界定清晰、权利稳定适当”.发明专利审查在审查程序上所说的前后审通常是实审和复审,专利法追求专利权的公平与稳定,由于创造性尺度的把握本身具有一定的主观性,实审部门和复审委员会在《专利法》第22条第3款的评述方面会表现出对个案的不同意见,本文从机械领域一个复审撤销驳回的实际案例探讨一下有关于创造性的前后审一致性的问题,希望对广大申请人在专利审查程序的认知上有一定的帮助.
1案例介绍
1.1相关案情
本申请涉及一种带有外罩和装料设备的滚筒轮毂,通常为用于墙面涂抹油漆的工具.国家知识产权局实审部门驳回了本申请,驳回决定所针对的权利要求1的技术方案为：一种用于涂抹油漆和其他液体涂料的滚筒设备,包括：①滚筒轮毂,滚筒架,所述轮毂具有用于插入滚筒架的通道,所述轮毂还具有第一表面和第二表面；②滚筒外罩,所述外罩套在所述轮毂上并由高弹性材料固定到位,所述高弹性材料包括两个弹性材料带；以及③所述轮毂配置为使得当所述轮毂置于一个内隅角中并且所述第一表面和第二表面与所述隅角相邻的墙壁相接触时,所述轮毂和所述隅角之间保持有一个间隔,且所述两个弹性材料带被放置在所述轮毂表面上；④从而,所述两个弹性材料带将该外罩固定在轮毂上.
参见图1和图2,为权利要求1的技术方案的示意图.
驳回决定的理由为权利要求1不具备专利法第22条第3款规定的创造性：
权利要求1请求保护一种用于涂抹油漆和其他液体涂料的滚筒设备.对比文件1公开了一种用于涂抹油漆和其他液体涂料的滚筒设备,它包括滚筒轮毂18,滚筒架50,所述轮毂18具有用于插入滚筒架50的通道56,所述轮毂还具有第一和第二表面20和36；所述轮毂18配置为使得当所述轮毂置于一个内隅角48中并且所述第一表面20和第二表面36与所述隅角相邻的墙壁相接触时,所述轮毂和所述隅角之间仍保持有一个间隔.权利要求1与对比文件1的区别在于：权利要求1中包括（1）滚筒外罩,所述外罩套在所述轮毂上,（2）外罩由高弹性材料固定到位,所述高弹性材料包括两个弹性材料带；所述两个弹性材料带被放置在所述轮毂表面上,从而所述两个弹性材料带将该外罩固定在轮毂上.基于上述区别,权利要求1实际上解决的技术问题是：吸附油漆或其他液体,以将其涂抹到物体表面.
参见图3和图4,为对比文件1的技术方案的示意图.
对于上述区别（1）,对比文件2公开了一种用于涂抹油漆和其他液体涂料的滚筒设备,它包括套在轮毂上的外罩23,由此可见上述区别（1）已经被对比文件2公开,并且其在对比文件2中所起的作用于在权利要求1中所起的作用相同,都是吸附油漆或其它液体.
参见图5,为对比文件2的技术方案的示意图.
对于上述区别（2）,弹性材料带是常见的紧固元件,对应于轮毂的第一和第二表面,为了使外罩固定到轮毂上,本领域技术人员很容易想到使用高弹性材料带将外罩在轮毂上固定到位,所述高弹性材料包括两个弹性材料带；所述两个弹性材料带被放置在所述轮毂表面上,从而所述两个弹性材料带将该外罩固定在轮毂上.
由此可见,在对比文件1的基础上结合对比文件2和本领域的常用技术手段得到该权利要求的技术方案是显而易见的.因此,该权利要求的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步,不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性.
申请人在提交复审请求时,修改了权利要求书,将“所述两个弹性材料带将该外罩固定在轮毂上”修改为“所述两个弹性材料带分别设置在所述轮毂的第一表面和第二表面上”.审查员坚持了原驳回决定.审查员认为：对比文件1、2虽然没有公开“弹性材料带”,但是对比文件2中公开的外罩23是可拆卸地套在轮毂上的,而“弹性材料带”是常见的套用紧固元件,易于拆卸,本领域技术人员很容易想到使用弹性材料带将外罩固定到轮毂上,外罩是紧固在轮毂上的,而轮毂具有第一和第二表面两个表面,显然设置高弹性材料包括两个弹性材料带对应于轮毂的上述两个表面,所述两个弹性材料带被放置在轮毂表面上,从而两个弹性材料带将外罩固定在轮毂上是显而易见的.
本案继续审查,合议组通过讨论发出了复审决定书,部分审查意见如下：
对比文件1没有公开权利要求1中的以下技术特征：（1）滚筒外罩,所述外罩套在所述轮毅上；（2）所述轮毅配置为使得当所述轮毅置于一个内隅角中并且所述第一表面和第二表面与所述隅角相邻的墙壁相接触时,所述轮毅和所述隅角之间保持有一个间隔；（3）外罩由高弹性材料固定到位,所述高弹性材料包括两个弹性材料带；所述两个弹性材料带分别设置在轮毅的第一表面和第二表面上.基于上述区别技术特征,权利要求1实际上解决的技术问题是：吸附油漆或其它液体,使更多的油漆涂在内隅角,以及固定外罩.
对比文件2也公开了一种用于涂抹油漆和其他液体涂料的滚筒设备,它包括轮毅26以及套在轮毅26上的外罩23；轮毅26包括第一表面和第二表面（参见附图3的两个倾斜表面）；软毛23（相当于本申请的外罩）由罩子19固定到位,罩子19由可以是天然羊皮或合成材料的羊毛（fleece）材料（属于本申请所述的高弹性材料）制成,罩子19包括通过接缝22固定在一起的两个弹性材料带20和21；两个弹性材料带20和21分别设置在轮毅26的第一表面和第二表面上.可见对比文件2并未公开上述区别技术特征（2）.在对比文件1中,根据说明书的记载以及上述图3和附图4的示意,当滚筒轮毅置于墙壁的内隅角时,其外角46顶触内隅角48,二者并未存在间隔,即该对比文件1没有给出将滚筒轮毅置于墙壁的内隅角时使得轮毅与墙壁内隅角保持间隔的技术启示.如上所述,对比文件2涉及弹性材料带的安装,也未给出将上述区别技术特征（2）应用于最接近的现有技术以解决相应技术问题的启示.另外,基于目前的证据不足以证明该区别技术特征（2）属于本领域的公知常识.而且由于上述区别技术特征（2）的存在,本申请在使用滚筒油漆内隅角时,能够将更多的油漆涂在内隅角,可以用较少的道次即可完成隅角油漆的作业,从而节省了时间,提高了工作效率,因此取得了有益的技术效果.因此本申请权利要求1的技术方案具有突出的实质性特点和显著的进步,具备创造性,符合专利法第22条第3款的规定.
1.2不一致原因的分析
由上述案情介绍可见,就该案而言造成创造性的前后审不一致的原因主要是：
1）事实认定不一致：实审审查员认为权利要求1中的技术特征“所述轮毅配置为使得当所述轮毅置于一个内隅角中并且所述第一表面和第二表面与所述隅角相邻的墙壁相接触时,所述轮毅和所述隅角之间保持有一个间隔”已经被对比文件1公开,并且申请人在答复审查意见时并没有针对此进行争辩,因此没有过多考虑即认定为该技术特征已经被对比文件1公开,而复审审查员认为上述特征没有被对比文件1公开；实审审查员认为权利要求1中的技术特征“外罩由高弹性材料固定到位,所述高弹性材料包括两个弹性材料带；所述两个弹性材料带分别设置在轮毅的第一表面和第二表面上”是本领域的公知常识,而复审审查员认为该技术特征被对比文件2公开.造成上述差异的原因可能是：首先对于权利要求中技术特征的理解存在偏差,其次对于对比文件的技术方案的理解存在偏差或者某些审查员认为隐含公开的内容实际上并未隐含公开.
2）对于公知常识的认定不一致：实审审查员认为权利要求1中的技术特征“所述轮毅配置为使得当所述轮毅置于一个内隅角中并且所述第一表面和第二表面与所述隅角相邻的墙壁相接触时,所述轮毅和所述隅角之间保持有一个间隔”已经被对比文件1公开,而复审审查员该技术特征没有被对比文件1公开,并且也不属于本领域的公知常识.造成该差异的原因可能是：首先是对事实认定存在的偏差导致的,其次是对是否存在有技术启示的判断上存在差异.正如复审决定要点中所写到的,如果一项权利要求所要求保护的技术方案与最接近的现有技术之间存在区别技术特征,现有技术没有给出应用该区别技术特征解决相关技术问题的技术启示,并且该区别技术特征给该权利要求所要求保护的技术方案带来了有益的技术效果,则该权利要求具备创造性.
2提高前后审一致性的思考
实质审查的方式对独立审查,复审委的审查方式是合议组审查,即一般由三人组成合议组,依照少数服从多数的原则对复审所涉及的证据是否采信、事实是否认定以及理由是否成立等进行表决,做出审查决定.实审部门和复审委在对《专利法》第22条第3款的解读和运用方面并没有存在不同,而两者表现出来的对个案的不同意见,一部分是由于审查员在事实认定上存在疏忽,另一部分实际上是由于判断技术方案是否显而易见时审查员行驶自由裁量权导致的.
对于创造性的评述如何形成更客观、有说服力的意见,减小前后审查的差异性,以节约审查资源,并减小由此对申请人造成的损失,笔者有如下几点建议.
1）准确的事实认定是得出正确的创造性结论的基础,在事实认定方面,审查员应充分理解申请文件和对比文件的技术方案,遇到概念不清楚的技术方案要反复进行推敲,在对权利要求进行评述时,应将对比文件与申请文件的技术特征一一进行对比,对于对比文件中无法确认的事实或者不明确的事实,不应当认为已经被该对比文件公开.
2）在判断是否存在技术启示方面,《专利审查指南》中指出以下情形可以认为现有技术存在技术启示：①区别技术特征是公知常识,例如解决重新确定的技术问题的惯用手段；②区别技术特征在最接近的对比文件中的不同实施例中或在其他对比文件中被披露,且作用与其为解决该重新确定
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0;技术问题所起的作用相同.在判断是否存在技术启示时,要从区别技术特征所要解决的技术问题出发,在充分考虑现有技术的基础上,判断其是否带来有益的技术效果.3）审查员应尽可能全面地熟知现有技术,并在审查过程中充分考虑申请人的陈述意见,申请人和代理人也应在意见陈述中有明确观点,针对客观事实说理充分,以助于做出更加准确和公正的审查结论.