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知识产权在现代经济生活和市场竞争中发挥着越来越重要的作用,作为知识产权重要组成部分的专利制度也日益为人们所重视.发明专利实质条件是整个专利制度的基石,而发明专利的创造性要件又是授予发明专利权的三个实质条件中最为关键的一个.本文试图对发明专利的创造性要件从“相关技术领域”,“已有的技术”、“突出的实质性特点和显著的进步”几个方面作一考察,以对中国的专利审查与司法实践有所裨益.
专利制度概述
专利制度的发展是商品经济和现代科学技术发展的需要,是一种利用法律和经济手段来推动技术进步创新的管理制度.因此,专利制度就是依据专利法,通过授予的专利权来保护和鼓励发明创造,从而推动技术进步和经济发展的法律制度.
现代专利制度的基本理念是“以技术公开换法律保护”.发明人披露其发明给社会大众,提升产业技术、增进公共福祉,用以交换政府赋予的市场独占权.专利制度一方面以法律形式保护发明创造,另一方面又依法要求专利申请人将其发明创造的有关内容向社会公开,以体现权利和义务的对等.通过这种公开手段,有助于技术方案早日转化为生产力,有利于促进技术进步和经济发展.
现在普遍为人们接受的一种定义为：“专利是由政府机关或者代表若干国家的地区性机构根据申请所颁发的一种文件,这种文件记载了发明创造的内容,并且在一定的时间期间产生这样一种法律状况,即获得专利的发明在一般情况下只有经专利权人的许可才能予以实施.”
“保护发明创造专利权”是专利法的核心.国家通过授予专利权人一定期限的独占权,对权利人的专利予以特别保护,从而促进人们发明创造的积极性,鼓励更多的发明创造涌现.然而,专利法之目的乃在于通过鼓励发明创造,进而为发明创造的推广应用创造条件,促进科学技术的进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,推动整个社会的发展与进步.美国前总统林肯曾经有一句名言,即专利制度是“给天才之火增添利益之油”,形象地说明了专利制度的目的.
发明专利的创造性要件考察
发明创造只有具备一定的条件,才有可能获得专利法的保护.根据我国专利法的规定,在我国,发明创造应当同时满足实用性、新颖性、创造性三个条件时,才有授予专利权的可能,此三个条件在学理上又被称之为“可专利性”.而创造性要件是专利授权实质要件中最重要的要件,同时一件专利申请只有在具备实用性和新颖性要件后,才进行创造性的评价.本文并不对实用性和新颖性要件予以论述.
创造性在不同的国家有不同的称呼,有“非显而易见性”、“非自明性”、“先进性”、“进步性”、“创造步骤”等,但是其意义大致相同,都是用来评判专利申请的技术实质性效果是否具备显著的进步.如果一项技术虽然满足新颖性的要求,但申请专利的内容与已有技术之间的差异非常微弱,变化很小,以致该发明对于所属领域的专业人员来说是很容易就可以想到的,因而是显而易见的,则仍然不能够取得专利权,最多只能授予其“小发明”的称号.
我国专利法第22条第3款规定,对于发明来说,创造性是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步.
按照本条款的规定,创造性应是在已有技术的基础上,具有突出的实质性特点和显著进步.据此,笔者从“相关技术领域”、“已有的技术”、“突出的实质性特点和显著的进步”几个方面分别对发明创造性要件加以考察.
(一)相同或相关技术领域
发明是否具有创造性首先是将申请发明的技术方案同申请日以前已有的技术相比较的.那么,此种比较是不是要相对于申请日以前所有的技术领域的已有技术呢如果答案是肯定的话,几乎任何一项发明都是具有显而易见性的,都是不具有突出的实质性特点和显著的进步的.评判创造性的已有技术应当是来自申请专利技术的相同或者相关技术领域的已有技术.所谓相同或相关技术领域,指的是申请专利技术所属技术领域中具有通常知识技能的人所属或者会引用的技术领域.更确切地说,同“申请日以前已有的技术相比”,是指同申请日或者优先权日以前,与发明专利申请案相同或者相关的技术领域中存在的,具有通常知识技能的人所会引用的所有的已有技术相比.
认定相同或者相关技术领域的范围,是为了确定先前技术及所属技术领域的人员的通常知识技能范围.美国在判断发明所属技术领域时,通常先以产品的结构,目的,功能决定其技术是否相同,决定所属技术领域之先前技术；然后,再以发明所要解决的问题为基础,来确定其他相关技术领域的先前技术.美国专利与商标局的审查指南中规定；作为驳回申请人发明基础的参考资料,必须要么是属于申请人发明的同一技术领域,要么它与该发明所关心的要解决的特定问题有合理的相关性专利与商标局的专利分类是相似的某种证据,但在结构和功能上的相似与不同更有决定性作用.
在我国,认定相同或者相关技术领域,应当从发明在技术结构,功能上的相关性,所欲解决技术问题的相关性等方面来进行认定.通常要从发明的主题出发,认清发明所要解决的技术课题的性质,而不是仅仅根据发明专利申请的名称来认定其所属技术领域.有时名称相同,但所属的技术领域不同；有时名称不同,但所属的技术领域相同.例如,放电加工法和电解加工法的发明,名称相近,而且都属于切削加工的范畴,但两者的加工原理不同,前者属于电学物理领域,后者属于电化学领域.办公用感压黏结带和医疗用橡皮膏,名称和用途都不同,但同属于具有黏结层的感压粘结剂的物质,被视为同一领域.只要发明在解决技术问题方面具有相关性,并且结构和功能具有相似性,应当认定为同一或者相关技术领域.
(二)已有的技术
专利鼓励创新发明,只有是前所未有的,或者是比先前技术更具有创新意义的发明,才给予鼓励,保护,才可能给予专利权.所以,发明只有与先前技术相比较,才具有授予专利权的意义.
中国专利法实施细则第30条规定：“专利法第22条第3款所称已有的技术,是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表,在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术.”可见,已有的技术的参照基准应是申请日或者优先权日以前,并且应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容.也就是说,已有的技术应当是在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性的技术知识的内容.而公众的得知既包括从书面刊物得知,也包括其已使用或者以其他方式而知悉.
根据专利法的上述规定可知,用于评判发明专利申请创造性的已有技术与用于评判其新颖性的已有技术应属于同样的现有技术范围,而已有技术的确定与时间、地域和公开方式有关,下面分别予以说明.
1 时间界限
现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日.在申请日之前,已在国内外刊物上公开发表或在国内已公开使用的技术,知识内容,均属于现有技术的范围,而在申请日以后,包括申请之日公开的技术、知识内容,不包括在现有技术的范围之内,在判断发明的创造性时,则不予以考虑.
划分现有技术的时间界限在国际上有两种标准,一种标准是美国的以完成发明的时间为确定发明之现有技术的时间标准,这是所谓的先发明制,其理论的主要目的在于鼓励、保护技术的第一个真正的发明人.但是就专利制度的设立目的而言,并不适当,因为专利制度的目的在于以一定期间的独占权利为条件,来换取发明人公开其发明,其最终的目的在于促进科学技术的进步,提升产业之水平：因而专利权的保护对象,应为愿意公开其发明的“专利权人”,而非“发明人”.另外,要确定发明是在什么时候完成的,有时是很难的,而且在发生纠纷时真正的第一发明人有时要提出充分有力的证据也是存在很大的困难的.再一种标准就是世界上多数国家采用的以申请日(少数国家以申请时,比如日本)为确定现有技术的时间标准.这种标准的好处在于鼓励及早提出专利申请,而且简便易行.因为如果发明人在完成发明后迟迟不愿意申请专利来公开其技术,乃至于经过一段时间才来申请专利,而此时后来技术已发展到与该发明相当,甚至超越其技术的程度时,该发明已不符合专利授权之立法目的,因此,也就没有给予专利权保护的必要.
2 地域界限
在什么范围内公开的技术知识才构成现有技术,其地域界限的标准在世界各国有三种不同的规定.
(1)全世界新颖性标准,也称为绝对新颖性标准.一项技术在全世界范围内的任何地方不论以何种方式被公开和知悉都构成现有技术.法国、联邦德国、英国等国家及欧洲专利公约采用这种标准.
(2)本国新颖性标准,也被称为相对新颖性标准.一项技术只有在本国范围内的任何地方不论以何种方式公开和被知悉才构成现有技术,超出本国范围内的任何形式的公开都不包括在现有技术的范围内.澳大利亚、希腊采用这一标准.
(3)混合新颖性标准.这种标准是上述两种标准在不同情况下的具体适用.根据不同的具体公开技术的方式,采用上述两者标准之一：是出版物公开的,采用全世界新颖性标准；是使用公开和以其他方式公开的,则采用本国新颖性标准.美国的新颖性标准采用的是混合新颖性标准.日本专利法在1999年修改之前,对新颖性采用的是混合新颖性标准,而在1999年修改专利法以后,对于新颖性采用的是绝对新颖性(世界新颖性)标准,并且增加了通过互联网公开使专利申请案丧失新颖性的规定.
由中国专利法中规定的新颖性的定义可知,我国采用的是混合新颖性标准.也就是说,现有技术的地域界限视具体的公开方式而定.如果是出版物公开,该地域指全世界范围,即全世界范围内出版物公开的都构成现有技术；如果是使用公开和以其他方式公开,则仅限于中国内,即在国外公开使用或者在国外以其他方式公开的技术不构成现有技术.
3 公开方式
现有技术必须是公开的技术知识,其公开方式一般有以下三种方式.
(1)出版物公开,也叫书面公开.这种出版
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物应是记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体,并且还应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版的时间.其应是公开发行的,内部发行的、要求保密的,仅仅发给特定人看的,一般公众不能得到的,不算公开.出版物公开不仅包括印刷的,也包括打字的,手写的(即手稿),用光,电、照相等方法复制的.载体不限于纸张,还包括缩微胶片、影片、照相底片、光盘、录像带,录音带等等有形载体.在实践中,如果网上发表的技术资料能够提供可信的发表日期,也可以作为公开出版物.
由于我国对地域界限采用的是混合新颖性标准,因而,对于出版物公开,地域指全世界范围.也就是说,在我国,有关出版物的公开不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制.
出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道也不影响其构成现有技术.
出版物的印刷日为公开日,印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日.
(2)使用公开,这包括新产品的制造,使用、销售、进口、交换、赠送、租赁、借贷、公开展览、实物表演等.这种使用,必须是面向社会任何公众的,而且公众由此能够了解到该技术内容的全部细节情况.如果未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示,不属于使用公开.一个单位在使用一项发明时,如只有本单位职工能看到和了解,就不是公开.产品是技术方案的载体,公众能够通过产品了解该技术方案,所以,产品向公众销售,租赁等行为是一种公开.
(3)以其他方式公开,主要是指口头公开等.这是指通过口头交谈、讨论会发言、报告、讲课、广播、电视等能使公众得知其技术内容的方式公开.但只有特定的人能听到的,不算公开.这种公开,也要求公开到同行普通技术人员听了之后就能再现其技术方案,才算公开.所以,复杂的或要有图解才能表达清楚的技术,就无法认作口头公开.
对于口头交谈,讨论会发言、报告、讲课,以其发生之日为公开日.而公众可接收的广播、电视和电影的报道,以其播放日为公开日.
其他方式的公开,还包括公众可阅览的在展台上、橱窗内放置的情报资料及直观资料,如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等,以其公开展出之日为公开日.
4 关于抵触申请
根据专利法第22条第2款的规定,抵触申请是指由他人在申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的同样发明或者实用新型专利申请.一件发明专利申请案如果存在抵触申请,该抵触申请就会损害该申请案内容的新颖性(这是为了避免对同样的发明创造申请重复授权),那么,该抵触申请是否同样会损害该申请案内容的创造性呢对于这一点,中国专利局在2001年发布的《审查指南》(第二部分第四章2.1)中明确地指出：“利法第22条第2款中所述的,在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容,不属于现有技术；因此,在评定发明创造性时不予考虑.”例如,申请人甲在先提出了技术方案为A的申请,在该申请的公布或者公告之前,申请人乙提出了技术方案为AA的申请,此时,由于甲的申请没有在乙的申请之前公布,则甲的申请内容不属于现有技术,因此,即使乙的申请与甲的申请相比,不具有创造性,却也不能用来影响乙的申请的创造性评价.但是,如果乙的申请与甲的相同,且甲的申请在乙的申请提出以后进行了公布或公告,则甲的申请构成乙的申请的抵触申请,从而将使乙的申请不具有新颖性.
由此可见,我们用于评定发明的创造性的现有技术与评定发明新颖性的现有技术是相同的,其中均不包括抵触申请.至于有学者认为,评定创造性的现有技术与评定新颖性的现有技术的区别在于评定创造性的现有技术不包括抵触申请,其言外之意是,评定新颖性的现有技术中包含抵触申请,笔者以为该观点应是值得商榷的,因为在上述《审查指南》中已经明确指出：抵触申请“不属于现有技术”.现有技术在评定创造性和新颖性时当具有同样的含义.
(三)突出的实质性特点和显著的进步
有突出的实质性特点,是指发明相对于现有技术,在技术方案的构成上具有实质性的差别,对所属技术领域的技术人员来说必须经过创造性思维活动才能获得,具有非显而易见性.如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析,推理或者有限的试验就能够自然而然得出的结果,则该发明是显而易见的,也就不具备突出的实质性特点.显著的进步,是指申请专利的发明与最接近的现有技术相比具有长足的进步,能够产生有益的技术效果.
突出的实质性特点反映的是发明的质的特征.即发明的技术方案同现有技术相比,不是通常人们所理解的简单的小改小革,而是具有本质上的区别：这种本质上的区别是发明人创造性构思的结果,是非显而易见的.因此,发明的水平凡是与普通技术人员的专业能力相适应的,就属于显而易见,就不具有突出的实质性特点：凡是超过了普通技术人员的专业能力,应认为是非显而易见的,因而就具有突出的实质性特点.这里“普通技术人员的能力”实质上是表明某一层次技术人员的知识水平,是一个抽象的概念.普通技术人员,指的是掌握该发明所属技术领域的通用知识和技能的人员,即具有中等技术水平的人员；它既不是这个专业领域的门外汉,也不是该领域的高级专家.
显著的进步主要是从发明创造的客观有益效果来衡量的.这里的有益效果不仅包括从技术角度来看的效果,也包括从社会意义来看的技术效果.如果发明与现有技术相比,具有更好的技术效果,或者有利于推动科学技术进步,比如,发明克服了现有技术中存在的缺点和不足,为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案,对保护环境或者保护稀有动物有益,或者发明代表了某种新的技术趋势等.通常,发明有显著的进步,反映在发明的咀显的有益效果中.
从我国专利法第22条第3款的表述方式来看,发明只有同时满足“突出的实质性特点”和“显著的进步”,才具有创造性.
对于发明创造性的概念,我国学界曾长期存在有将“显著的进步”理解成是对发明高度的要求的观点.有学者就认为“显著的进步”是指发明创造与现有技术的水平相比必须有所提高,而不能是倒退.其实,对某些发明来说,其做出时的效果可能与现有技术相当或者甚至不如现有技术,但经过一段时间后,其有可能会产生或者达到意想不到的效果,从而有优于现有技术的效果.这种情况在医药发明中是比较常见的.例如,如果一种新发明的药物疗效与已有医药的疗效相当,但是当病毒、细菌对已有医药产生了抗药性时,那么,新药的疗效便能够体现出来了.亦即此时,在新药的技术水平并不必然高于已有医药时,新药却能够产生优于已有医药的治疗效果.
结论
前述从几个方面对发明创造性要件的考察,在我国的专利审查和司法实践中具有重要意义.
在专利审查中的意义相同或相关技术领域是考察发明专利创造性的出发点.在正确认知被考察发明专利相同或相关技术领域后,才能对所属技术领域的技术人员的发明创造能力有一清醒、客观的认识,才能尽量避免审查员主观因素的影响；同时,亦可避免作证的专家用自己的标准去看问题.
已有的技术是考察发明专利创造性的参照物.只有不属于已有技术的发明才可能具有可专利性.
当审查员作出相同或相关技术领域以及已有技术的判断后,是否具有突出的实质性特点和显著的进步便是比较进行判断的了.
在司法实践中的意义在司法审判中,法官一般不是所争议发明领域的专家,要想对是否具有专利性作出正确的判断,前述几方面同样是法官不能回避的.法官通常要根据双方举示的证据,认定相同或相关技术领域以及已有的技术,从而来判断所争议发明是否具有突出的实质性特点和显著的进步.