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摘 要我国现行的民事诉讼中当事人各自承担己方律师费用的制度已与我国法制的发展程度不相适应,建立败诉方承担对方必要的律师费用的新制度势在必然.本文在分析这种必然性的基础上,对新的制度的内容及适用范围进行了探讨,认为建立该项制度利大于弊.
关 键 词诉讼律师费民事诉讼
作者简介：刘梅繁,广东培正学院；李城洲,广州市花都区人民检察院.
中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)04-052-02
社会制度的改革是一套系统的复杂的工程,某些制度的发展变化往往要求相应的制度做相应的调整.我国现行的民事诉讼中律师费用由当事人各自承担的制度是与我国过去立法不发达及职权主义的审判方式的情况相适应的.随着我国法律数量上的快速增长及民事审判方式的改革,要求建立败诉方承担对方必要律师费用的呼声越来越高.
一、现行民事诉讼代理收费制度的诸多弊端
首先,这种制度增加了当事人了维权成本,使得部分权利受到侵害而无法承担维权成本的人基于经济方面的顾虑而不得不放弃通过诉讼手段来维护权利.当事人使用其他手段包括非法手段维护权利,容易造成矛盾的激化,不利于社会的稳定,也容易使受害人对社会产生不信任感乃至仇恨心理,与法治社会、和谐社会的建设目标背道而驰.
其次,这种制度容易使当事人产生冤屈心理,激化社会矛盾.民事诉讼不实行强制律师制,一部分人在权利受到侵害时,基于节省律师费的考虑,不委托律师进行诉讼,认为反正自己有理,法院就应该给自己声张正义.由于诉讼技巧的欠缺,这些人往往在程序方面达不到法律要求,从而容易造成有理也败诉的局面,进而产生冤屈心理,认为法院司法不公,有理没钱赢不了官司.部分人企图找回“失去的正义”,无休止地,或者干脆对办案法官采取过激手段,使得当事人之间的矛盾转化成了受害人和法院之间的矛盾.
再次,这种制度增加了法院的负担,浪费了有限的司法资源.当事人为了节省律师费用而不委托律师.在诉讼过程中,法院工作人员特别是立案人员必须花费相当多的时间与精力向对法律知之甚少的当事人进行指导,从最基本的诉讼文书的书写,到举证的注意事项乃至如何进行举证等,特别是面对一些文化程度不高的当事人,书面说明对他们还远远不够,每一个细节都可能有说明的需要,法官不得不去客串律师的角色.这不仅要耗费大量的时间和精力,加大了法院的工作量,使得案多人少的矛盾更突出；同时也使得法院工作人员游移于合法的行使释明权和非法的损害公平的援助之间.况且,法官的角色注定了其有限指导不能替代律师作用,即使对受害人进行了尽可能的指导,当事人依旧可能由于程序方面的不足而败诉.
即使对于有能力承担一般诉讼的律师代理费的群体而言,这种制度依然体现出诸多弊端.一方面,这种制度本身有违公平原则.诚然,当事人有不委托律师的选择权,但是,对于普通的权利受到侵害的当事人而言,由于对庞杂的法律不可能系统全面掌握,虽然不选择委托律师也可能胜诉,但也极有可能因为没有选择委托律师而无从获得足够的法律资源从而导致败诉.特别是当对方当事人委托了律师的情况下,如果己方不聘请律师就造成法律专业人员和非专业人员的对抗,无疑使己方在获得法律资源方面处于劣势.因而,当事人实际上除了委托专业人员进行诉讼以外,几乎无别的选择的自由.而在胜诉的情况下也由自己承担律师费,对于在诉讼中作为原告的胜诉方而言,意味着不得不为对方的非法行为支付一笔额外的费用,并且这笔费用数额还可能高于自己可能挽回的损失.另一方面,这种制度的存在也意味着当事人即使遵纪守法,也可能会不时地被恶意地起诉,当事人为了应诉而疲于奔命,因为担心败诉而不得不委托律师应付,由此而须承担一笔笔律师费,而对于发起恶意诉讼的人而言却充其量只要承担在自己预料之中的诉讼费.这种在胜诉的情况下也由自己承担律师费的制度为恶意诉讼敞开了方便之门.
二、制度老化是上述弊端的成因
实际上,目前民事诉讼中由当事人承担己方律师费用的制度,是我国过去简单的法律体系及旧的审判方式的产物.我国立法的快速发展是近十几年来的事,在此之前,律师的专业性较为淡薄,普通的民众对当时简单的法律较容易把握,基本能满足当时诉讼需要.律师在提供法律资源方面的作用极其有限.同时,在旧的职权主义的审判方式中,当事人在程序方面的能动作用非常有限,有没有律师参加到诉讼中去对裁判结果影响不大,律师在提供诉讼技术方面的作用也是极其有限.在当时的情况下,胜诉方委托律师的费用可以说是一种可以节省的支出,不纳入败诉方承担的范围恰恰体现了公平原则.
然而,随着市场经济体制改革的深入,依法治国方针的确立,新的立法层出不穷,如今法律规定已经发展到相当庞杂的地步且在继续发展,普通民众对法律的一般把握已经远远不能满足诉讼的需要,新的民事诉讼的审判方式对当事人的法律素质要求较以往大大提高,这些变化使得具有专业技术和技巧的律师在民事诉讼中的作用越来越彰显.由于我国实行非强制律师制,当事人表面上拥有是否委托律师进行代理的选择权,但当事人在行使这种表面上的选择权需以冒着败诉的风险或者心理压力为代价,使得这种选择权实际上已经难以存在了.客观情况决定了民事诉讼中当事人委托律师进行诉讼的必要性,相关的律师费用也就相应的成为诉讼中必要的费用.胜诉也由己方承担律师费用,对胜诉方而言,意味着对方的行为给自己带来财产上必然的损失却无法补救,是明显的不公平.因而可以说,目前民事诉讼中由当事人承担己方律师费用的制度,已经与变化了的情势不相适应了.
三、新制度具体内容的构想
和谐社会的基础是制度和谐,司法为民的重要前提是立法为民.建立民事诉讼中由败诉方承担胜诉方必要律师费用的制度势在必行.具体而言,这种制度至少包含以下内容：
第一,胜诉方必须是委托了律师而非其他代理人,为此支付了必要律师费用才能由败诉方承担.这项制度最直接的目的是针对上文所述的种种弊端,为了鼓励当事人通过委托法律专业人员为己方提供法律服务而获得足够的法律资源而设计的.律师作为通过国家认可的提供法律服务的专业人员,其所提供的服务质量相对有保障.如果将提供法律服务的人员不加限制扩大,势必违背这项制度设计的初衷.其他人员依法可以作为诉讼代理人,可以提供无偿的法律服务,但由此所支付必要费用不能纳入败诉方承担的范围.
第二,胜诉方律师费用只能限于必要的费用.律师费用基本是由委托人和受托人双方协商确定的.为了防止二者恶意串通,给败诉方过重的负担,需要对败诉方承担的对方律师费用予以限制.确立败诉方只承担胜诉方必要的律师费用的原则.在这条原则的指引下,可以参照当前的律师收费标准,借鉴诉讼费收费办法的合理之处,结合案件的种类制定统一的败诉方承担对方律师费用的上限标准.也可以由法官在个案中根据具体的案情,结合地域的发展水平、当事人的负担能力、办案律师的实际合理支出等因素来确定.
第三,不同的民事案件需有区别地适用于这项制度.民事诉讼中以大部分案件适用这项制度为原则,部分不适用为例外.不适用于这项制度的案件包括但不限于：（1）不存在胜诉方与败诉方的案件.如确认之诉与变更之诉中,并不一定存在胜诉方败诉方,如法院的裁判并没有确定出胜诉方与败诉方,就使得这项制度无适用条件.（2）当事人在诉前根据已有的法律并不能确认是否要承担责任的案件.如适用于公平责任的案件,这类案件依赖于法官的自由裁量,败诉人在诉前无法确定是否应承担责任,法的预测作用在此没有体现,败诉方没有怠于化解争议的过错.（3）执行案件.执行案件一般事实较清楚,适用法律简单,律师的作用有限,目前不宜由被申请执行人承担对方律师费用.而且,依据法院生效的裁判文书而执行的案件,败诉方大多已承担了审理阶段的律师费,不宜再做一次承担.（4）败诉方有充分证据证明在诉前己方已经采取了足够的化解争议的努力,而对方却有不配合化解争议而致使进入诉讼程序的重大过错的行为.诉前化解矛盾,需要对方必要的配合,如败诉方在诉前已经采取了足以能化解争议的努力,而对方却不予以配合,败诉方亦无此方面无过错,不应承担责任.（5）败诉方诉讼前不知道也不可能知道争议发生的.这种情况下败诉方先前无法采取履行恢复秩序的义务,不存在过错,因而不应承担此方面责任.
第四,界定胜诉与败诉的含义上,以一方是否应该承担法律义务为标准.凡是法律判决了一方应该承担实体义务的,承担义务的一方为败诉方.这与败诉方没有积极化解妥矛盾的过错是相符合的.一方请求数额上的简单的克减不宜认定为败诉.
第五,需与相关的辅助制度配套形成一个制度体系才能发挥其应有作用.如在律师费的交费时间上,对于交费困难者,建立部分预交制度,由律师在胜诉后向对方当事人直接主张,对于败诉方确实无法承担的应当支付给对方律师的费用可以转为法律援助的负担范围等制度.