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内容提要
与FIDIC合同相比,NEC合同更提倡合同双方相互信任,促进良好的工程管理,改善合同双方对立关系.本文首先阐述NEC合同的概念和类型,并对交易费用理论与工程项目的交易属性进行分析,然后从合同制订原则、合同清晰性、合同条款等方面比较NEc施工合同和FIDIC施工合同,并最终得出结论,NEC施工合同更有利于降低合同实施过程中的交易费用.
关 键 词 NEC施工合同 FIDIC施工合同 工程项目 交易费用
随着社会与经济的快速发展,工程项目越来越复杂,需要各合同参与方协同合作才能顺利完成.以FIDIC为代表的大多数传统工程合同都是建立在业主与承包商相对立的商业目标上的,对合同参与方缺乏激励,不能有效管理工程项目,导致产生大量交易费用.
针对FIDIC合同实践中出现的问题,英国土木工程师学会(InstitutionofCivilEngineers)制定了新工程合同条件(NewEnneeringContract).NEC合同符合现代工程项目管理思想,鼓励合作双赢,提倡建立信任机制,促进良好的工程管理.本文以交易费用理论为基础,分析NEC施工合同条件与FIDIC施工合同条件的区别,探讨NEC施工合同是如何影响交易费用的.
一、NEC合同概述
1993年,NEC合同正式发行第一版.根据合同参与方的不同,包括以下四种合同：一是施工合同,这是用于业主和总承包商之间的合同,也是用于总包管理的一揽子合同；二是施工分包合同,这是用于总承包商与分包商之间的合同；三是专业服务合同,这是用于业主与项目经理、监理工程师、设计师等之间的合同；四是裁决者合同,这是用于业主和承包商(联合在一起)与裁决人之间的合同.
其中,NEC施工合同是NEC系列合同中的主合同,类似于FIDIC合同中的土木工程施工合同条件,是英联邦国家施工行业的标准合同,包括核心条款、主要选项条款、次要选项、成本组成表、合同资料五部分.
二、交易费用理论与工程项目的交易属性.
交易费用理论是新制度经济学的一个分支,最早起源于科斯在1937年发表的经典论文《企业的性质》,该文用交易费用说明企业存在的原因,以及企业与市场相互替代时把交易费用看作企业和市场运作的成本,指出交易费用是获得准确的市场信息所需要付出的费用,以及谈判和经常性契约的费用.其后,威廉姆森成为交易费用理论的集大成者,指出交易费用包括事前费用和事后费用,并且提出了“有限理性和机会主义是产生交易费用的原因”,而“资产专用性、不确定性、交易频率又是产生机会主义的原因”.根据工程建设领域的特点,工程项目的交易属性主要包括以下三个方面.
(一)工程项目的资产专用性
由于工程项目周期长,阶段性强,会产生大量沉没成本.工程项目类似于产品,是客户的一种专门性资产投资.而且,各种工程文件与设计都具有很强的针对性,很难一尘不变地直接应用到其他项目上.
(二)项目实施过程的不确定性
工程项目的生产过程与交易过程是同步的,工程项目的长期性与复杂性决定了其过程的不确定性.一方面是由于环境因素的变化导致不确定性；另一方面,人的有限理性和机会主义也增加了不确定性.例如,由于沟通交流难以描述所有细节,导致合同各方对合同理解不一致,造成争端.
(三)交易的频率高
工程项目交易过程有多个交易管理界面,主体要素包括业主、承包商、政府部门等.交易过程的不确定性和合同的不完备性容易带来变更与冲突,导致交易频率和交易费用的增加,从而偏离项目目标.
三、NEC与FIDIC施工合同的交易费用比较
合同制订原则NEC施工合同鼓励提倡双方信任合作,建立早期预警机制,从机制上减少合同双方机会主义行为,并且通过沟通协作解决签订合同时考虑不到的风险事件,减少交易费用.
FIDIC施工合同是建立在业主与承包商相对立的商业目标基国际经济合作2012年第3期础上,对合同任一方都不具有激励或提倡合作的作用.承包商在投标时研究的是怎样寻找索赔机会,而不是怎样降低成本；工程师在处理争端时尽力维护业主利益,不能做到完全的公正公平.而NEC施工合同在核心条款的总则中明确指出：“业主、承包商、项目经理和监理工程师应按合同规定,在工作中相互信任、相互合作.裁决人应按照合同规定独立工作.”这个宗旨极大地减少了机会主义行为的发生.
此外,NEC施工合同通过早期预警机制建立了一种“合作即收益、不合作即受罚”的约束机制.业主或承包商一旦发现可能出现诸如增加合同价款、推迟竣工、工程使用功能降低等问题,均应向对方发出早期警告.这就减少或避免了此类事件可能导致的争端,限制和减少了合同双方的机会主义行为,有利于项目的顺利实施.而FIDIC施工合同中没有关于早期警告的机制,也未提到不作为可能造成的不利影响,虽然提到应尽快通知工程师,但目的是保护承包商的利益,而不是降低共同损失.
合同清晰性相比FIDIC施工合同,NEC施工合同在清晰性上有明显的优势.首先,FIDIC施工合同中有大量模糊用词,在执行时有些会偏离初始的意图.其次,合同条件复杂晦涩,合同语句过长,较难理解.在FIDIC施工合同中有大量过长的合同条款,诉讼时,给裁决带来困难.
NEC施工合同改进了FIDIC的不足,把清晰简洁作为编制目标,这样可以减少各方的机会主义行为.主要体现在以下方面.
1.用词通俗准确,易理解.尽管NEC施工合同是一个法律文件,但超过40个单词的句子并不多,使那些第一语言非英语的人也容易理解,并容易翻译成其他语言.此外,NEC施工合同用词准确,责任明确,避免了合同双方利用模糊词打擦边球的现象.
2.工程师的角色更清晰.NEC施工合同中的项目经理和监理工程师的任务和职责更加明确,项目经理只能向业主和承包商发出通知,而监理工程师只能向承包商和项目经理发出通知,避免了FIDIC施工合同中工程师权力过大、职责不明确带来的弊端.
3.工作程序更清晰.NEC施工合同中工作程序设定的逻辑性强,且工作流程以图表的形式表现,极大地节省了使用者熟悉合同条件的时间,并有利于安排下一步工作,降低双方的交易费用.
目标控制条款1.进度控制
对于开工日期,FIDIC施工合同中规定的是承包商接到开工通知的时间,此时间取决于工程师的意见,随意性强,而NEC却是以现场占有日期来规定的.在施工进度计划方面,FIDIC施工合同和NEC施工合同的差别较大.首先,FIDIC施工合同没有具体说明递交进度计划格式方面的要求,在对进度计划的提交、修改及批复方面的规定也很模糊,难以合理约束承包商.而NEC施工合同在第31、32条中详细规定了施工进度计划的具体内容及修订,以及承包商提交与补偿事件有关的报价时应提交修订的施工进度计划.此外,NEC施工合同还将施工进度计划作为合同的一部分,可见其对于进度计划的重视.这些规定有助于预测补偿事件的发生及性质,界定补偿事件的影响、合同双方的责任,有利于降低因进度计划规定不明确而产生的一系列交易费用.
2.质量控制
在质量控制方面,FIDIC施工合同与NEC施工合同在质量标准、一般检查、交货前检查、缺陷责任等方面都有所区别.总体来看,FIDIC施工合同赋予了工程师更大的权力,而NEC施工合同对工程管理者加以规制,在设备和材料的质量方面没有规定,说明业主对承包商和项目经理的足够信任,体现了现代项目管理中的合作精神.此外,对于施工过程中的缺陷修复,NEC施工合同比FIDIC施工合同有更明确的规定,减少了缺陷修复方面的不确定性,有利于缺陷修复工作的顺利实施,减少了在缺陷修复方面出现纠纷带来的交易费用.
3.合同价款计量和支付控制
在FIDIC施工合同中,合同价款是由工程量清单中的单价乘以由计量程序确定的数量而确定,并根据风险费用补偿,以及工程变更价格的增减来调整.而NEC施工合同根据不同主要选项的选择,有不同的确定合同价款的方法,规定更加详细,减少了合同价款计算不清引起的不确定性.而且,NEC施工合同规定了工程变更的预先估价原则.NEC施工合同规定：“项目经理决定变更或指示变更时应指示报价,承包商应在接到指示报价后3周内提交报价,项目经理收到报价后2周内答复或解释理由后指示修改；项目经理就变更指令要求承包商提交多种方案报价；变更可以预计成本的变化进行估价.”该规定要求工程管理者不得随意发出工程变更指令,应在变更前考虑该变更对工程目标的影响.这就减少了因为双方变更价格不一致引起的纠纷.
(四)风险保险条款
1.风险分担
NEC施工合同对业主风险的规定更为详细和全面.FIDIC施工合同主要列出了一些承包商无法控制的风险,而NEC施工合同中不仅包括了这种风险,还规定合同终止后工地现场的设备和材料的损失和损坏的风险,以及合同资料中的额外风险也由承包商承担.
对于承包商风险,FIDIC施工合同规定,在承包商负责照管期间,如果工程、货物或承包商的文件发生任何损失或损害,但又不是由于业主的过失所致,则承包商应自担风险弥补此类损失或修补损害.而NEC施工合同对业主风险规定非常详尽,对承包商的风险规定仅为：自开工至缺陷证书签发止,凡不属于业主的风险均由承包商承担.因此,NEC工程施工合同对承包商和业主的风险划分比较清楚,避免了因风险分担引起的纠纷,减少了施工中的不确定性,从而达到控制交易费用的目的.
2.保险条款
在保险方面,FIDIC施工合同与NEC施工合同都规定合同条件下由承包商办理保险.但相比FIDIC施工合同,NEC给了业主更多的保险选择.FIDIC施工合同对业主自己办理保险的情况,要求招标文件应包括保险细节,作为专用条件的附件,并对其进行成本控制.除此之外还描述了承包商所要办理的保险,以及保险责任.总体而言,FIDIC施工合同倾向于承包方办理大多数保险,而在这种情况下,业主大都无法控制整个保险办理过程,不确定因素很多.而NEC施工合同更倾向于双方联名办理保险,甚至鼓励业主自己去办理保险,因此业主能够更多的掌控保险过程,减少了不确定性引发的交易费用.
(五)索赔条款
与FIDIC施工合同相比,NEC对于索赔的规定更加具体明确,对于项目经理和监理工程师的权力也做了明确规范,消除指定分包制度等特点,最大程度地消除了因不确定性引起的纠纷和争端,减少交易界面,降低交易频率,从而极大减少了交易费用.具体体现在以下几个方面.
首先,NEC施工合同将工程变更、工期索赔、经济索赔的程序统一,操作性更强.
其次,NEC施工合同缩小了工程师决定变更、索赔或延期的权力,工程师仅能按照合同约定进行认可,而不得随意做出决定,使双方权利义务趋于平衡.
第三,NEC施工合同统一了价款和工期计算的方法,避免了FIDIC施工合同中因计算方法不一致而引起的纠纷.
第四,NEC施工合同中补偿事件条款更加准确,将“不利气候条件”、“不利现场条件”等定性描述定量化.如若出现更为不利的气候条件,则风险由业主承担；若气象资料表明气候条件为10年内可能出现的,则风险由承包商承担.而FIDIC施工合同只有定性的描述,模糊不清,极易造成双方的纠纷
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和争议.第五,NEC施工合同中有相应的尽量避免索赔发生的措施,即早期预警制度.承包商或项目经理均可建议变更工程信息以避免某一缺陷,这样就可以避免雇主因处理索赔事件而产生的时间消耗和拖延,也在很大程度上避免承包商的物力、人力和财力损失.这在FIDIC施工合同中是没有的.
第六,NEC施工合同执行严格责任原则,即在违约事件发生后,在确定违约当事人的责任时,遵循不考虑当事人主观上有无故意或过失,只考虑违约结果是否因当事人的行为造成的归咎原则.
第七,NEC施工合同规定不能指定分包,由此消除了由指定分包造成的责任不清等问题,既避免了因指定分包商引起的业主和承包商的矛盾,又有利于承包商实施良好的项目管理.
(六)争端条款
交易费用中一项重要的组成国际经济合作2012年第3期部分就是解决纠纷和争端所花费的费用.相比FIDIC施工合同,NEC施工合同良好的争端解决机制对于提高争端解决的效率、降低交易费用有着巨大的作用,具体体现在以下几个方面.
首先,NEC施工合同解决争端的程序操作简捷.它将争端事件递交仲裁和诉讼之间的“准司法”解决.如果合同当事一方对裁决意见表示不满,再将争端事件提交仲裁委员会或法庭.而FIDIC施工合同规定解决争端的时间较长,花费大量的人力和物力.
其次,NEC施工合同以合同双方共同指定的独立裁决人替代FIDIC施工合同中的工程师来解决争端,裁决意见更容易被双方接受.不仅争端事件大大减少,而且即使有了争端也能及时、迅速地解决.这样减少了交易的频率、降低了交易费用,且有利于良好的工程项目管理,便于实现合同目标.
第三,与FIDIC施工合同中随时可以提交仲裁的规定不同,NEC施工合同要求仲裁需在竣工后或合同提前终止后才能开始,避免了工程实施过程中双方因仲裁而影响合同目标的实现,这种暂时搁置更有利于合同目标的实现.
在合同制订原则与合同清晰性方面,NEC施工合同鼓励双方信任合作,用词简洁易懂,工程师责任更明确,工作流程清晰直观,减少了因合同条款用词晦涩难懂和工作流程规定模糊而引发的机会主义行为.在目标控制、风险保险以及索赔等方面,NEC施工合同对进度计划、合同价款计算的规定更加明确,对监理工程师和项目经理质量控制方面的权限进行了更明确的划分,合同双方风险界定更加合理清楚,对于承包商可以获得补偿的情形进行了详尽的规定,这些都极大地减少了合同执行的不确定性.在争端条款方面,NEC施工合同引入了独立第三方进行准仲裁,避免了FIDIC施工合同中工程师作为准仲裁员引发的问题,减少了仲裁和诉讼事件的发生,降低了交易发生的频率.NEC合同的合作理念贯穿整个合同条款,在减少机会主义行为、减少项目不确定性、降低交易频率方面都做出了极大的改善和调整,从而大幅降低了交易费用的发生.
(作者单位：姜琳,天津城市建设学院经济与管理学院；张雯,天津大学管理与经济学部)