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摘 要社会各界对于在上市公司建立独立董事制度给予了很高的期望,独立董事的主要作用在于改善当前上市公司的治理结构,切实保护中小股东的合法权益,克服“一股独大”的弊端,进而提高公司的经营效率.但是,因与我国公司治理结构冲突及与因制度缺陷等导致我国独立董事面临法律风险,所以,引入独立董事责任保险防范起面临的风险,使其更好地发挥作用.
关 键 词独立董事法律风险责任保险
中图分类号：D922文献标识码：A
一、我国独立董事面临的法律风险
从本质上来讲,我国建立独立董事制度的初衷无疑是正确的,在理论上,独立董事制度确实可以提高上市公司的治理水平.然而,如果我们在建立独立董事制度的过程中,不能很好的解决理论上的冲突与矛盾以及对未能对实践中存在的问题提出合理的对策,那么独立董事制度的实际意义可能会受到质疑,最终由于制度上的不协调、不完善,反而可能增加了独立董事的法律风险.
(一)因与我国公司治理结构冲突产生的法律风险.
1.与现行公司治理结构不相融.
从各国的公司法律制度来看,独立董事制度主要盛行于“一元制”公司模式的英美法系国家,董事会由股东大会选举产生,董事会再任命主要经营管理者,公司内部不设立常设的监督机构.随着市场经济的不断发展,为了对内部董事进行有效的监督,独立董事制度便应运而生.我国推行的是“二元制”的公司治理结构模式,在这种模式下,股东会、董事会、监事会分工合作,各司其职,通过监事会的监督职能最终达到治理结构的对称与权力制约的平衡.在“二元制”模式下再引入独立董事制度,无疑会导致监事会与独立董事的职能冲突与重复.实际上,按照《指导意见》的规定,独立董事与监事会的职能在立法上已经发生冲突,独立董事的职权等同于监事会甚至比监事会的职权要大,但是监事会的职权是由公司法的相关规定赋予的,那么很明显监事会的地位要比独立董事高,在实践中,监事会却普遍处于一种相对弱势的地位.因此来看,独立董事只是表面上似乎拥有强大的职权,一旦遭遇与公司股东的矛盾与冲突就显得力不从心,处于实质上的弱势地位.
2.与董事义务的冲突.
董事是公司全体股东的利益代表而并非部分股东的利益代表,独立董事是董事的一种,当然也不例外,其代表着全体股东的利益.如果独立董事的设立只是为了代表某一类股东的利益,其他股东的利益就有可能会受到侵害,同时也与公司法的原则相违背.由于现代的公司汇集着多重利益,难免会发生公司整体利益与个别股东利益不一致甚至是冲突的情形,从维护公司整体利益的角度考虑,独立董事应该始终坚持公开、公正、公平的原则,而不能只考虑中小股东的利益.公司的整体利益可能与大股东的利益发生冲突,也可能与小股东的利益相冲突,大股东之间以及大股东与小股东之间都有利益相矛盾的可能性,因此,在这种纷繁复杂的利益关系中,保护中小股东的利益不受损害并非独立董事的唯一使命.
(二)因制度设计缺陷导致独立董事的法律风险.
纵观独立董事制度在我国的发展历程,在1988年H股设立了独立董事之后,接着我国证监会在1997年末就颁布了《上市公司章程指引》,其中明确规定,公司可以根据需要,设立独立董事,然后再到现在的《指导意见》,不难看出人们关注的焦点始终是独立董事在公司治理中的作用,而常常忽略掉独立董事的法律责任问题.
根据《指导意见》的相关规定,独立董事需要承担一定的义务和责任.根据《指导意见》的规定,尤其是在涉及重大关联交易的时候,只有在独立董事认可以后,才能提交董事会进行讨论.在这种情况下,如果独立董事因为做虚假陈述对证券投资者产生误导,并导致其遭受损失的话,那么依据证券法的相关规定,独立董事将承担信息披露不真实的损害赔偿责任.
在英美法国家的公司董事会中,外部董事的人数比内部董事的人数要多.独立董事的主要职责是加强对董事会中的董事和经营管理层的监督,并不参与企业的日常经营活动,独立董事在进行业务监督或者履行其他职责的过程中未尽到足够的注意,就要承担个人法律责任.笔者认为,纵观各国的制度建设,独立董事与非独立董事在法律责任的承担上都会有所区分.非独立董事负责着公司具体日常经营策略的制定和实施,直接影响着公司的经营效果,同时在薪酬与奖励方面也会比独立董事优越,所以非独立董事得到更多的个人利益,理应承担更多的法律责任.对于独立董事由于过失而导致的错误需要承担各种的民事甚至是刑事责任,然而通常情况下,独立董事作出的正确分析判断等却没有得到合理的报酬.现行立法中未对独立董事与非独立董事的责任作出区分,将会进一步增加了独立董事的职业风险,导致独立董事很难有所作为,同时也不利于公司的长远发展.
二、我国独立董事面临法律风险的规制
设立独立董事制度的初衷是改善上市公司的治理结构,并重点保护中小股东的合法权益不受侵害,对大股东和经营管理人员形成有效的监督和制衡机制.但是,由于独立董事制度与我国的现实公司治理以及制度设计等方面存在冲突和矛盾,所以其在执行职务的过程中面临着较大的责任风险.独立董事责任就是一种专门为独立董事提供的风险转移机制,这样就可以减轻独立董事的执业担忧.由于独立董事制度的完善关乎公司治理结构的合理化,《上市公司治理准则》首次明文规定,经过股东大会的批准上市公司就可以为董事购买责任保险.这种责任保险可以承保独立董事由于过失行为而导致的赔偿责任,从而转移了独立董事的部分风险.在签订保险合同之前保险人会慎重的考察独立董事的独立性、专业知识技能与经验等方面的问题.独立董事必须保证其人格、利益、行权方面的独立性,其行为不受控于控股股东和公司的管理层,同时也应该具备任职的专业技能,能够对其职责内的业务问题作出正确判断,提出有价值的意见.□
（作者单位：内蒙古大学法学院）
参考文献：
[1]韩君彦.浅析上市公司独立董事的法律责任.时代金融.2008.12.
[2]孙强.论我国上市公司独立董事制度.中国青年政治学院学报.2010.6.
[3]徐慧玲、高龙.论我国独立董事制度与中小投资者利益保护.湖北经济学院学报.2013.1.
[4]许敏智、张询书.我国独立董事制度的困境和出路.重庆科技学院学报.2013.2.