“住改商”,一刀切断了乱麻?

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住宅改作商业或办公用房,即俗称的“住改商”,是城市业主利益冲突的焦点,也是城市管理进退失据的难点.

2007年出台的《物权法》试图理清这团乱麻.结果却力不从心.前不久,最高人民法院的一条司法解释,为“住改商”打上了立法“补丁”,但这个“补丁”却引发争议沸扬.

考察物权保护的现实冲突、立法制度的深层困境等等,“住改商”或许是个最典型的标本.

“住改商”被判了事实“死刑”

2009年5月25日,北京北郊X小区.36岁的何女士手持一份当天的《新京报》,一脸茫然.

这一天,《新京报》头条新闻标题是《“住改商”须经全楼业主同意》.据有关报道披露,2007年出台的《物权法》,规定“住改商”除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意.为了明确界定“有利害关系业主”,最高人民法院于5月24日公布了《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律问题的解释》的司法解释,将“住改商”的“有利害关系业主”的范围原则上确定为在本栋建筑物之内,《“住改商”须经全楼业主同意》的新闻标题即由此而来.该司法解释同时规定：“住改商”的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的,人民法院不予支持.换言之,只要同楼业主有一位“一票否决”,就不能“住改商”.

正是这“一票否决”,让何女士陷入了进退两难的绝望.

三个月前,下岗待业在家的何女士卖掉旧房,又在银行贷款30多万,在x小区买了一套位于底层的二手三居室,准备将客厅改造成一个经营日常用品的便利店,日后能有一个稳定的收入来源.

对于何女士开便利店的想法,小区业委会、居委会和物业公司深表赞同,因为x小区的商业服务设施一直不足,小区居民生活相当不便.何女士和同一楼层的十多户邻居也打了招呼,邻居们亦是一片支持之声：“既不扰民,又能免去买油盐酱醋跑长路之苦,好事啊！”

心里有底的何女士很快又投入3万多元对客厅进行改造、装修,并开始联系各种货源,准备两周后正式开业.就在这当口,这则“一票否决”的司法解释,让原本一帆风顺的何女士走到了悬崖边上.

“我的便利店等于被判了事实‘死刑’！”何女士抬起头,望着身后高耸人云的楼宇,长叹了一口气.何女士所居住的这幢居民楼,是北京各小区最常见的塔楼,高28层,每层12户居民.换言之.何女士要想把便利店开起来,必须征得336户“利害关系人”的同意,这几乎是不可能完成的任务.“怎么可能跑得过来呢别说有一户不同意这店就开不成了,就算我愿意挨家挨户去磕头烧香,有些业主长期不在这儿住,上哪儿找去啊再说了,我的小店开在一层,无论如何也不会影响那些住在高层的业主,怎么他们都成了‘利害关系人’”

牢骚归牢骚,何女士最现实的难题还是：便利店究竟开,还是不开如果坚持,就必然遇到被“一票否决”的风险；如果放弃,已经投入的便利店装修损失怎么办还有,当初购买底层住宅的美好设想,30多万贷款的偿还,以及日后的生计,又该怎么办

对于全国各个城市准备和已经“住改商”的业主而言,这纸“一票否决”的司法解释犹如当头一棒,令他们陷入了集体焦虑和恐慌.

立法的烫手山竽

“住改商”的利弊及禁放,已争议了很多年.

“住改商”的弊处显而易见,比如,在住宅楼内开办公司会导致小区车位紧张、电梯拥堵,开办餐馆饭店会带来油烟和垃圾污染,开办歌舞厅、美容院等等,除了制造噪音,还可能因进出人员复杂而埋下治安隐患等凡此种种,令不少小区居民对“住改商”极为反感,必欲拒之门外.

但支持“住改商”的亦不在少数.毕竟,在小区内开设的便利店、干洗店、小卖部、医疗诊所、打字复印室等等,不仅对居民生活毫无干扰,而且能带来极大的生活方便,弥补社区商业配套的不足.

事实上,在《物权法》制订过程中,“住改商”就是一个令立法者头痛的难题.《物权法》最终采取了简约主义的立法策略,只是原则规定：“住改商”除了需要遵守法律、法规以及管理规约外,“应当经有利害关系的业主同意.”由于没有明确何谓“有利害关系的业主”等关键细节,这一条款的可操作性乏善可陈.

接下来,一些雄心勃勃的地方立法试图进一步明晰“住改商”问题,结果却陷入了新一轮争议.在成都、广州等地召开的相关立法听证会上,都曾发生了抢话筒的火爆场面.而一些“明智”的地方立法者干脆不予表态,将“住改商”这个烫手山芋又扔还给了《物权法》.

地方立法难有作为,各种“地方惯例”却应运而生.在北京,“住改商”的实际做法是“须征得大部分近邻同意”.在广州,“住改商”一般需征得三分之二的同栋业主同意.而在广东其他地区.有的采取了’“三分之二”原则,也有的却奉行“须征得整个小区业主同意”的严苛标准.

在模糊的制度之外,真正左右“住改商”命运的还有两股潜力量.首先,由于住宅楼土地出让期长、出让金低,一些房地产开发商先是以住宅楼名义申请立项,建成后却将“商住两用”当成最大卖点,并借机抬高房价.由于大量公司进驻这类“商住两用”,由此也引爆了大量纠纷.

为了平息矛盾,一些地方政府一度下达禁令,不允许住宅楼转成办公用房.此令一出,一些披着住宅楼“马甲”行商务楼之实的项目立刻房价应声大跌,大批投资性业主纷纷要求退房.为了摆脱这一困局,许多开发商动用各种手段游说政府.由于其博弈能力极其强大,许多地方的“住改商”禁令最终不了了之.

除了利益集团,政府立场是决定“住改商”命运的更为关键的力量.在考量不同“民意”的同时,政府自身的功利主义思维掺杂其间,又进一步加剧了“住改商”政策的摇摆不定,其中典型当数广州.在这座“住改商”最为盛行的城市,各方博弈拉据达9年之久,政府态度来回反复、时禁时放,在“住改商”问题上付出了巨大的社会成本.

今年2月,为了应对国际金融危机带来的失业压力,广东省政府对“住改商”大幅松绑,明确表态,只要业委会或居委会同意,“住改商”即可申领营业执照.但是,随着“住改商”的司法解释横空出世,这个刚刚推出的具有强烈功利色彩的“松绑”新政终成一张废纸.有人推测,广州等地通过“住改商”形成的特色商业街,将永远消逝在人们的视野中.

一票否决,麻烦终结者

“一票否决”的司法解释出台后,支持者大声叫好,欢呼从此绝了“住改商”的后患.但质疑的口水也是汹涌澎湃,网上争议尤其激烈.

普遍的看法是,这等于关闭了“住改商”的大门.即使勉力为之,也必然在征求同楼业主同意的过程中,被迫形成请客送礼、私下补偿等潜规则,最终导致邻里关系的庸俗化.

另一种可能是,一些财力雄厚的公司或个人反而从中嗅出了商机,购买同一住宅楼的多个单元,再通过较高补偿逐一收购其他业主的“同意权”,然后再高价出租给商户使用.如此,在个人“住改商”渐渐绝迹 的同时,这种收购式的“住改商”反而可能迅速兴起,蜕变成一个牟利产业.

有批评指出,合理的“住改商”是一种世界趋势.“一票否决”的制度性障碍,等于堵死了公民低成本创业的途径,很可能引发影响经济、妨碍就业等负面效应,其成本恐怕远远高于所节省的司法成本.

尤为尖锐的追问是,这个司法解释是否有“麻烦终结者”之嫌因为“一票否决”规则的推行,将从源头上减少乃至杜绝令法院头痛不已的“住改商”纠纷,进而大大减轻其负担,让法院从“住改商”的麻烦中彻底解脱出来.

种种争议之外,“住改商”的实质问题还是如何合理平衡权利冲突.

“住改商”应当受到限制,但这种限制应当是合理的而不是简单、粗暴的.而且,“住改商”本身实际上也是一种物权,《物权法》已经明确规定：“业主对其房产建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利”,当然这种权利的行使不得损害其他业主的合法权益.那么,业主在自己的住宅里“住改商”,并且没有任何扰民等不良后果,甚至受到绝大多数业主的欢迎.是不是一种正当的权利行使呢是否应当得到合理的保护呢是否可以凭个别业主毫无“损害事实”依据的反对而被轻易剥夺呢

可见,明确何为“有利益关系业主”固然重要,但理清“住改商”是否具有“损害事实”更为重要.事实上.相关司法解释也在一定程度上体现了这一立法理念,明确规定：“建筑区划内,本栋建筑物之外的业主,主张与自己有利害关系的,应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响.”这实际上是要求本栋住宅楼之外的业主承担证明“住改商”有损害事实的举证责任.

但是,本栋住宅楼业主却无须证明“损害事实”的存在,只需凭一己好恶随意投上一票,就可能轻易否决“住改商”.这种制度设计的不均衡、不统一,多少令人费解.

需要强调的是,“住改商”是否具有“损害事实”,恐怕不能由争议双方说了算,甚至也不能由大多数业主表决,而是应当提供司法等争议解决机制和权利救济渠道.换言之.当“开店权”与“否决权”发生权利冲突时,合理的“开店权”与“否决权”并无高下之分.法院不应以减轻讼累为主旨,而是应当承担起明辨是非、定分止争的功能,而不是从制度源头就扼杀“住改商”的权利,在泼掉侵权的脏水的同时也倒掉了权利的孩子.

寻找公平的出路

正因为“损害事实”在“住改商”问题中的极端重要性,司法解释等制度设计不应局限于“利害关系人”的简单立法思维,而应致力于提供判别“损害事实”的标准,鉴定“住改商”是否侵犯了其他业主的通行权、邻近权、通风权、采光权、共有权等合法权益.

为了更好地鉴别是否具有“损害事实”,制度设计的另一个改进方向是,严格限定“住改商”的产业类别,明确哪些便民利民的产业可以进入并接受必要的限制,哪些严重扰民的产业绝对不得进入.司法解释等制度设计如果在这方面多下点功夫,恐怕能让“住改商”问题得到更妥善的解决.

从更深的层面而言,要合理、平和地解决“住改商”纠纷,除了司法救济渠道外,还应当培育多元化的利益平衡机制和争议解决机制.

比如,对于“住改商”申请,可以由业主委员会主持前置性的协商程序,使小区各种“民意”在充分博弈的基础上得到调和,并就营业时间、经营类别乃至补偿费用等等达成一致,而不是由“住改商”业主挨家挨户去“做工作”；再比如,“住改商”纠纷发生后,应当充分发挥社区居委会的调解功能,尽量在社区内部解决矛盾；还有,对于“利害关系人”、“损害事实”等等的界定,可以在征得各方同意的前提下.委托中立的第三方进行评估.如此,可以将“利害关系人”合理限制在最小范围,而不是一刀切式的整幢楼.此外.对“损害事实”的评估也不应“一评定终身”,而是应当随着“住改商”的经营变化随时调整.这种中立、客观、动态的评估机制,方能最好地维护各方利益.

民间自治与司法救济相互借力,当是应对“住改商”难题的合理途径.不过.目前许多城市小区的业主委员会等自治机构并不成熟甚至缺失,要实现这一理想境界尚有待时日.也正因此,有必要以“住改商”之类的社区难题为契机,加速构建、激活小区的、自治功能.只有当社区敢于直面“住改商”一类的难题.才可能生成一个相互尊重、和谐共处的社区生态.也只有通过这样的自治训练,才可能培育出合作、妥协的精神,,使所有业主都意识到：一切权利和利益,都应以尊重他人合理权利和利益为前

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这种成熟的权利意识和精神.是一个合格的公民群体不可或缺的素养和气质.想“住改商”的有必要扪心自问,自己的利益追求是否伤害了他人的正常生活,并时时以此自律.反对“住改商”的也有必要冷静地想一想,倘若不假思索地对“一票否决”送上掌声,随意否决而不是善待他人的合理权利,那么有一天自己也想“住改商”时,也许会发现,这种权利的可能性其实早已被自己亲手葬送.

“住改商”如此,其他权利亦如此.