法律判参与者资格内容

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摘 要随着我国社会经济的快速发展,民商事活动中所涉及的法律问题越来越多也越来越复杂,而且涉外民商事活动比例快速增加.以往当事人直接进行谈判来解决法律问题的模式基本无法解决这些民商事活动所涉及的复杂法律问题且与国际商业法律谈判要求相差甚远.

关 键 词谈判参与资格法律效力

法律谈判的定义有很多,其要点主要包括参与者和谈判的内容.广义上的法律谈判的参与者包括专业的法律人士和非专业的法律人士.狭义上的法律谈判的参与者则只限定于法律人士参加的法律谈判.

在许多国家,法律要求具有法律意义上的法律谈判必须由专门从事法律工作的人员参加,一般来讲也就是律师.对于我们国家,因为国情的限制,尤其是职业律师的短缺,我们国家现阶段执业律师人数仅有20余万人,这对比起我国整体人口数相差甚远,人均律师数只是发达国家的几十分之一,所以现阶段无法达到此要求.但是我们国家的发展方向是逐步向这点要求靠近的,执业律师队伍的人数是在逐年扩大的,人们对律师参与法律谈判重要性的认识也在逐渐提高.必须由专门法律工作人员参与谈判的要求的设置是考虑到对当事人谈判能力和诉讼能力的一种公平保护,因为参与诉讼的当事人的个人的知识和法律水平有限且差异很大,如果当事人自己参与法律谈判就会因为所参与谈判个人法律水平的差异而造成不公平的结果,有可能因为不清楚其行为所会导致的法律后果而冒然处置自己的权利或者承担不应有的法律义务,承担不利的法律后果.

当事人必须要有代表律师出席法律谈判是很多国家的硬性规定,如果违反此条规定,在很多情况下所谈判的结果或者收集到的证据将不被法庭采纳,即根本没有法律效力,也就不能算作法律谈判.这条规定体现在很多地方,例如在刑事方面最著名的要数米兰达警告了（Mirandawarning）.米兰达警告赋予了犯罪人在没有律师在场的情况下享有沉默权（Therighttoremainsilent）,即在犯罪嫌疑人没有其律师在场的情况下,犯罪嫌疑人有权拒绝回答警方的讯问,并且犯罪嫌疑人有权要求会见其律师.米兰达警告要求对犯罪嫌疑人进行逮捕时必须明确告知其拥有此项权利,如果警方没有履行此告知义务,则会产生严重的程序违法问题.这就是对法律谈判参与者进行严格限定的表现,这里将法律谈判的参与者严格限定于具有专门法律知识的律师,主要是保护当事人的合法权益,防止因为当事人个人的法律知识有限而做出对自己不利的供述.这里不利的供述更多的是指当事人在的诱供下做出的不真实的供述,比如警方欺骗犯罪嫌疑人只要其按照警方要求进行口供或者认罪则会得到减轻处罚或者免除处罚,或者如果犯罪嫌疑人坚持自己的供述则会被认为认罪态度不好而遭致加重刑罚,以上这几种情况下犯罪嫌疑人很有可能被欺骗或者诱惑甚者被胁迫而做出不真实的供述.米兰达警告体现了将法律谈判的参与者限定于必须由专门法律人士参与的重要性.如果侦查或者公诉机关违反此条,那么所获取的证据没有法律效力,不能在法庭上出示,更不能作为定案的依据,甚至整个案件就会因此被法官撤销,所以在实践中,警方逮捕犯罪嫌疑人时都会积极主动告知犯罪嫌疑人其有相关的权利.这里对法律谈判参与者的限定体现了程序的正当性和对人权的保护,刑事领域一般都是严格要求必须有专门的法律参与者参与法律谈判活动,主要是基于刑事领域对当事人权益所带来的巨大影响,甚至是不可撤销和弥补的后果.

有的国家还要求即使当事人自己本身是律师也需要聘请律师代表自己,不能由自己直接参与谈判.这种规定看起来有些浪费社会资源,增加当事人谈判和交易成本,但这么规定也是有其道理的.这么规定是基于这种考虑：如果一个律师成为当事人的话,由于涉及的是其切身利益,所以其可能会被这种利害关系而影响其判断,使本来应是一个理性的法律人变得冲动而做出不明智或者不真实的选择.这种情况是经常发生的,当事人在急迫达成一项交易时,往往不会客观理性地考虑这个交易可能带来的法律风险,即使是专业律师也有可能在此时欠缺考虑.这时如果由其他律师代表其参与谈判则会避免这些,仍能保持一个理性的法律参与者来参与谈判,为当事人考量相关的法律后果,从而维护当事人的正当权益.

但是如果在现实生活中一味的强调法律谈判必须有专业的法律人士参与才有法律效力是不现实的,也是不符合当今快节奏的经济运行和发展的.追求交易安全和交易效率是应该并重的.尤其对于中国当今的国情,可能更多地侧重关注交易效率,所以过多的强调法律谈判的参与者的法律资格是脱离中国国情的.中国现在专门从事法律的人才很紧缺,正如前文所提到的,现有的专业法律工作者根本无法满足当今社会的法律需求,过分的强调法律谈判参与者的资格会限制和阻碍社会的正常经济活动的,较低交易效率,增加交易成本,减少达成交易的可能.所以我们要解决的问题是什么时候我们需要专门的法律谈判者参与,什么时候可以由当事人之间直接协商.这个问题的尺度很大一部分取决于所谈判内容的重要性、专业性、技术性、标的额的大小等.对于性质非常重要的谈判,比如涉及当事人人身问题的法律问题,建议必须由专业的法律人员参与才有法律效力,这样可以避免因当事人自身法律知识的不足而对涉及自己的人身的法律问题草率决定,而且这类性质的问题所带来的后果对当事人的财产和人身有巨大的影响,很多时候这类性质的问题出现错误是无法撤销和弥补的.这类性质的问题例如本文提到的刑事讯问.刑事讯问就需要当事人必须有律师在场以维护其利益,以防止公权力机关利用当事人法律知识方面的不足或者心理因素的影响而做出对自己不利的供词,而且专业的法律人员参与可以为犯罪嫌疑人在法律允许的范围内寻求到最大的利益保护,这也是保护人权的需要和要求.我国新的刑事诉讼法已经要求机关在第一次对犯罪嫌疑人讯问或者采取强制措施时告知当事人有权利要求律师到场代表维护自己的权利.虽然我国现行的法律还没有强制要求犯罪嫌疑人被讯问时必须有律师在场维护其权利,但是我们已经看到了我国立法在向这个方向变革的趋势.对于涉及非常专业内容的法律谈判需要律师参与主要是为了弥补当事人在专业问题上能力的不足,例如涉及诉讼的情况下,当事人如果对诉讼程序不了解,就有可能在某个程序或者实体方面做出不利自己的选择或者不能准确把握对自己最为有利的诉讼阶段而错失对自己最为有利的诉讼结果.还比如在对于证据的展示方面,当事人往往不清楚自己或者对方所出示的证据对自己的利益有什么样的影响,将会带来什么样的法律后果,很多时候因为自己法律知识的不足而向对方出示对自己不利的证据或者没有认识到对方证据对其有利处而加以收集和利用,所以需要专业的律师来对证据进行分析和取舍.律师代表当事人参与法律谈判,其与当事人的关系是委托代理关系,委托代理关系的一个重要意义就是弥补当事人自身能力的不足而无法对自己权益做出最大的保护或者做出对自己权益最为有利的选择.

对于涉及标的额较大的法律谈判,一般也建议应该有专业的律师在场来各自维护其委托人的权利,因为标的额较大的问题一般涉及的法律问题较多,而且较大的标的额对当事人的利益来讲也有非常大的影响.如果这种谈判只在当事人之间进行而没有专业的律师在场,难免会有法律上的疏忽或者漏洞,或者谈判达成的合同用词不准确,词意迷糊,容易在理解上产生分歧.这样种种问题会对交易安全带来危险,也会造成不必要的纠纷,妨碍正常的交易的进行,还会增加当事人双方的交易成本,损害商业关系等,所以标的额较大的交易也需要有专门的律师参与才有法律效力.当涉及标的额较小的情况下,具有法律效力的法律谈判就不一定需要专业的法律人士的参与,例如在国外有小额诉讼制度（SmallClaimCase）,一般标的额低于2000美元的普通民事争议在当事人的同意下可以适用小额诉讼程序进行审理,这种审理程序的特点是当事人一旦选定适用此程序就完全排除陪审团的参与,全程只由一个法官独任审理,而且此程序要求双方当事人不得聘请律师,只能自行参加诉讼,且在一般情况下,是一审终局,没有上诉的权利的.这里对法律谈判参与者的限定和其他方面的规定包括放弃陪审团审理的权利和上诉的权利体现这个制度追求的目标是快捷.排除律师的参与也体现了对双方当事人诉讼权利的公平保护,因为小额诉讼的一般主要涉及的事实上的认定,而对于所要适用的法律问题则是比较浅显,当事人之间的法律水平的差距不会对案件的审理和认定有太大影响,故此类的法律谈判排除了律师的参与.但是此类的谈判因为涉及法律适用的内容太少且简单,谈判的过程更多的在于对事实和情理上的认定,一般不算做真正意义上的法律谈判.

法律谈判更多体现在商事活动中.商事活动中的法律谈判需要涉及大量的法律问题而且这些法律问题不仅复杂而且内容非常多,一般情况下需要进行非常持久的谈判,涉及各类法律文件和出具的各种法律意见书数量非常多,我们经常会看到一个规模比较大的跨国并购的案件所涉及的法律文件往往需要几万甚至几十万页才能将并购过程中所需要的审批文件、可能遇到的法律风险等法律问题包含完整.这种情况下的法律谈判必须是由专门的法律工作者参与的,一般是由一个专业的律师团队参与的,很多情况下公司内部的法务部本身不直接参与谈判而是由专业的

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以上所提及的法律谈判要求必须由律师参与,其初衷是为了平衡当事人双方的法律知识认知的水平,但是这个制度也不是完美的.正如我们上文所提到的过于严格的法律谈判参与者资格的限定增加当事人交易的成本以及时间.除此之外,即使我们要求双方当事人必须由专业的法律工作者代表参与谈判,也无法完全平衡双方当事人的法律谈判水平.比如一方当事人实力雄厚,聘请的是非常优秀的律师甚至一个律师团队为其服务,而另一方因为实力有限无法请到这么专业和优秀的律师,那么双方当事人即使有律师作为代表参与也无法真正平衡其法律的谈判水平.这种情况最常见于个人对抗一个机构或者公司时,很难平衡其二人的法律谈判水平.但是这个制度在很大程度上可以对双方当事人的法律谈判水平起到平衡作用,来保护当事人的诉讼能力和利益.当然并不是所有法律谈判都需要界定这么严格,正如上文所提到的,我们需要平衡交易安全和交易效率,这种平衡就需要我们有个较为科学划分标准来指导如何确定何时需要严格界定,何时可以由当事人自己谈判解决.

关于法律谈判的内容.法律谈判一般来说为了解决法律问题,所以谈判的内容也应该是围绕法律问题的,但在现实的法律谈判实践中,单纯为了解决法律适用的谈判只占整个谈判的一小部分,甚至分阶段的法律谈判在某些阶段根本不涉及法律使用的问题而是为对法律适用谈判进行准备活动.因为在解决适用法律问题之前往往需要解决对事实的认定,一般来说对事实的认定会占据谈判很大部分,谈判过程中的讨价还价往往是整个谈判最为激烈和僵持的部分.法律谈判中,对于法律适用的问题也不一定是整块的部分去谈,而多数情况下是穿插在各种谈判议题中进行谈判的.况且因为谈判对象和内容的不同很多情况下谈判所涉及的内容都与法律无关,甚至是关于个人的兴趣,爱好,社会热点新闻等.为何在这种情况下的谈判还要作为法律谈判的一部分,是因为无论是对事实的认定,还是谈一下不相干的事情或者是在讨价还价,其最终目的都是为了解决对法律的适用的,如果一味的只僵硬的谈法律上的问题则有可能会使双方因为无法化解分歧而使合作告吹.所以这些貌似谈的不是法律问题的谈判其实都是为了解决法律上的问题做铺垫的.所以法律谈判的内容不仅仅是围绕如何适用法律问题,更多的是其他方面内容的了解,这就对法律谈判的参与者提出了要求,就是必须要有较广泛的知识面,不能只是对法律方面的事情了解,更多的是要求对谈判问题所涉及的各方面内容都要有所了解,甚至包括对方谈判代表的一些个人喜好.这样才能在谈判中有内容可谈,不至于陷入谈判的僵局.许多时候从其他方面入手要不单纯围绕法律适用问题的谈判更有效率和成果.

（作者单位：中国政法大学研究生院）