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摘 要 ］FOB贸易术语区别于CIF、CFR术语,对于发货人的权益保障方面存在风险,特别是从《海商法》的法律条例上,对发货人权益的保障存在不足与欠缺.从FOB贸易术语下发货人可能产生的风险和权益操作等方面给予了相应的分析和意见.
［关 键 词 ］无船承运人；缔约托运人；海运提单
［中图分类号］F823.5［文献标识码］B［文章编号］1002-2880(2011)02-0069-02
一、FOB贸易术语下发货人权益面临的风险及分析
FOB贸易术语是Free on Board(named port of shipment)的缩写,意思是船上交货(指定装运港),习惯称为“装运港船上交货”,是国际贸易中常用的贸易术语之一.根据FOB术语,由买方负责租船和对货物进行保险,因此买方是与承运人订立货物运输合同的人；而卖方则是将货物交给承运人运输的发货人.根据我国《海商法》第42条的规定,托运人包括与承运人订立运输合同的缔约托运人和将货物交给承运人的交货托运人,这两类人都可以成为托运人,在CIF术语下,托运人只有一方,即与承运人订立货物运输合同的卖方；而在FOB术语下,托运人存在两方：缔约托运人(买方)和交货托运人(卖方).作为交货托运人的卖方,因为与实际承运人没有直接的法律关系,因此很难掌控合同的履行,容易丧失货物控制权,尤其是如果境外一些不法的买方勾结境外的无船承运人和货运代理无单放货,使得卖方被骗钱货两空的事件屡有发生.
1.卖方持正本提单遭无单放货
2005年3月,江苏某纺织品公司(以下简称A公司)与美国某公司(以下简称B公司)签订了一份出口额10多万美元的服装合同,以FOB价格成交.4月16日A公司收到B公司开来的即期信用证,信用证条款中有一条为“提单的托运人栏要填写B公司的名称,收货人栏填写凭指示(TO
ORDER)”.A公司要求更改信用证,托运人改为A公司,但B公司声称为了保护其商业秘密,一定要在托运人栏填写B公司名称.A公司当时就没有再要求更改信用证.A公司于6月9日按照合同和信用证的要求,在信用证有效装运期内装船,并获得已装船清洁提单.
A公司在信用证的交单期内将结汇所需单据交银行结汇,数日后议付行通知开证行拒
付货款,理由是提单背书有误,有不符点.虽然A公司持有全套正本提单,但货物已被B公司提走.A公司以运输公司无单放货为由要求其承担赔偿责任,但运输公司以A公司不是托运人和提单没有托运人背书为由拒绝承担赔偿责任.
本案例中,提单托运人栏填写进口商名称,为无单放货提供了借口.在签订合同之初,进口商就设计了陷阱,有意与运输公司勾结,骗取出口商货物.因为尽管进口商开出了信用证,但没有托运人的背书,单证无法相符,银行无法结汇.进口商没有背书,提单无法流通,出口商虽然持有正本提单,但也很难控制货物.
2.卖方无正本提单致财货两空
采用FOB出口时,由买方指定的船公司直接影响着卖方的利益.近年来大量采用FOB出口合同,买方往往不指定船公司接货,而是指定境外货代公司在装运港接货.一些境外货代公司为赚取代理费不遵守海上运输法规以及承运人的职责,这就给不法买方以可乘之机.
在此情况下,国外买方先在信用证中要求卖方提交的提单要以买方作为托运人,在租船时开始物色承运人或货运代理,一般都是境外的无船承运人或货运代理机构,买方指定的无船承运人或货运代理与我国的卖方联络,卖方将货物交给该无船承运人或货运代理.当卖方将货物交给买方所指定的无船承运人时,由其向卖方出具并且签发无船承运人提单；将货物交给买方所指定的货代时,由货代向卖方签发的运输单据是货代提单,这种货代提单并不具备海运提单“物权凭证”的性质.无船承运人或货代获得货物后因其没有实际运输货物的能力,而为了运输货物,自己再以托运人的身份将这批货物交给买方指定的船舶或者事先已经定下舱位的船只进行运输,与具有运输能力的船公司签订实际的运输合同,并具有获得实际承运人签发的海运提单.按理说,无船承运人应该把此提单交给无船承运人在目的港的代理,而货代应把提单交给卖方,但是事实上他们往往将提单交给买方.这样买方根本无须到银行付款赎单,就可以直接利用手中的海运提单将货物提走.卖方在结汇不成的情况下,虽然掌握货代提单,但由于货代提单并不具备海运提单“物权凭证”的性质,戳穿责任时,往往已是人去楼空.卖方一般会寻找实际承运人之间并不存在直接的法律关系,海运提单上的托运人并不是国际贸易中的卖方,因而一般卖方是无法从实际承运人那里得到赔偿的,最终卖方只能面临财货两空的局面.
二、FOB贸易术语下保障发货人权益的操作建议
1.发货人签订出口合同时,应尽量签订CIF或者CFR条款,不接受FOB条款,避免外商指定无船承运人或货运代理安排运输,由我方掌握安排运输的主动权.如外商坚持FOB条款可接受知名的船公司,尽量避免接受指定的境外货代或无船承运人.
2.重视客户的资信调查.卖方要善于选择有诚信的国外买方,通过互联网、专业调查机构、律师行、进出口银行、出口信用保险公司、实地考察等渠道进行资信调查,避免与信誉欠佳或实力不济的客户打交道.
3.拒绝接受“记名提单”和“凭开证人指示”的提单.因为在此两种提单项下,只有提单的收货人才有权对提单项下的货物进行处置,这样不仅会引起因对方无单提货而导致的风险和纠纷,而且会在以后的发货人因故要将货物退运、转运或委托第三方提货等方面造成难以解决的人为障碍.
4.在货款回收环节,卖方要严格审查买方开来的信用证,对于信用证中的“软条款”如“客检证”条款也应当持相当谨慎的态度,防止因单证不一致导致无法结汇的后果.
三、FOB贸易术语下保障发货人权益的立法建议
如前所述,根据我国《海商法》第42条规定,交货托运人(发货人)和缔约托运人(无船承运人)都可以成为海商法下的托运人.两种托运人的出现在实践中带来了很多问题,如这两种托运人可能都会要求承运人签发提单,在发生损害赔偿责任时可能对承运人承担连带责任.应当结合实际情况,修改我国《海商法》第42条有关托运人的规定,确定发货人的法律地位,明确其与缔约托运人之间的权利和义务关系.
1.在定义发货人时,应当明确发货人的地位及其权利和义务都是法定的,是法律根据其实际交运货物的事实或行为而创设的,发货人不以提单“托运人”一栏的记载为要件,其主体地位是法定的而不取决于运输合同双方的约定.
发货人可以分为非记名发货人和记名发货人,他们享有的权利应当有所不同.非记名发货人的惟一权利就是要求承运人或者实际承运人签发货物收据,作为交付货物的凭证.记名发货人享有的权利包括：
(1)要求签发提单的权利.除合同另有约定之外,记名发货人有权向缔约承运人要求签发提单,在货物买卖合同以FOB价格条件成交并且以信用证方式结汇的情况下,缔约托运人无权要求承运人签发提单,除非运输合同另有约定.
(2)享有货物控制权.应当明确发货人的货物控制权.对于可转让提单,发货人行使控制权时,必须持有全套单据；对于不可转让提单,托运人和收货人均享有货物控制权,二者不一致时,以缔约托运人的指示为准.
2.对于发货人和缔约托运人之间的关系,应当在立法中加以明确：
(1)缔约托运人由于与承运人订立了货物运输合同,因此应当对承运人承担全部合同责任.
(2)发货人仅对自己履行的部分负责.如发货人负责办理与货运有关的手续,妥善包装货物并且确切描述货物的状况,向承运人提供与货物有关的信息、指示或者单证,运输危险品和活动物时要承担相应的义务等.如果发货人在这几方面违反了自己应当承担的义务,就要对承运人承担赔偿责任.
(3)发货人和缔约托运人只见责任相同的部分,双方应当负担连带责任.
(4)有关发货人和缔约托运人只见连带责任的规定,不影响双方根据合同关系进行追偿.对于缔约托运人和发货人在装运港不同的权利和义务关系,应当有明确的约定,双方不同的权力和义务之间不存在连带责任问题.
通过修改《海商法》,规定发货人的法定地位,明确发货人享有的权利和义务,才能从法律上保护其权利.
［参考文献］
［1］吴百福．进出口贸易实务教程［M］．上海人民出版社,2003．
［2］海闻．国际贸易［M］．上海人民出版社,2002．
［3］黎孝先．国际贸易实务［M］．对外经济贸易大学出版社,2002．
［4］辛文琦．国际贸易环境分析［M］．对外经济贸易大学出版社,2010．
Abstract:FOB trade terms is different from CIF and CFR.There are some risks for consignors’ right protection,especially in “Maritime” on the legal regulations.This paper gives some corresponding advices about consignors’ possible risks and benefits operations under the terms of FOB.
Key words: NVOCC, contracting shipper, bill of lading
(责任编辑：马琳)