悲观中的希望:证据法将漂向何方

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摘 要具有两大法系学术背景的米尔建达马斯卡教授通过其力作《漂移的证据法》表达出对证据法命运的极大担忧,认为证据法正“徘徊在两个世界之间,一个已经死亡,另一个无力诞生.”可称为两大法系证据法前途相当悲观之论调,究竟达马斯卡教授的思想能否所向披靡,以及证据法是否还有希望,本文将力求揭开其中之疑惑.

关 键 词证据法漂移三大支柱

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)02-244-02

证据法的发展历史是一个十分宏大的命题,对其未来的判断自然不可妄下结论,常人或许根本难以具备这一能力.而达马斯卡教授的论著《漂移的证据法》却以凡人所难以企及的高度纵览两大法系证据法演进历程,鞭辟入里的透视出证据法可能面临之厄运,在令人惊叹的同时,亦留下诸多遐想的空间.

一、悲观的缘起:证据法三大支柱面临的危险

按照达马斯卡教授的理解,“与普通法中证据法关系密切的制度背景体现在三个方面:审判法庭的构成、诉讼程序的集中化以及当事人对诉讼活动的强有力影响.”侵蚀这三大支柱的任何一个,英美证据法上最具特色之可采性规则的理论基础都会被严重消弱.然而对三大支柱的侵蚀已经成为二十世纪的重要趋势.如果这种侵蚀过程进一步向前推进,那么它可能会威胁整个规范性大厦的稳定性.

(一)审判法庭构成的变异

法官和陪审团组成的二元法庭成为英美法系古老的审判形式,并贯穿于证据法的产生、发展与繁荣.只有当审判法庭分裂为非专业和专业两部分时,技术性的证据法才有了存在的空间.当然法庭的这两个部分分离得越远,制度性气候就越有利于证据规则的生长,而这些规则就是要把一些有证明力的信息与非专业裁判者隔离开来,或者试图规范这些裁判者对证据的分析.“对法庭二分情况的研究还表明,众多被广泛采用的证据规则,只有放置于二分式法庭背景下才能获得普通法意味.”

然而根据《1993年司法行政法》,在英国的民事诉讼中,使用陪审团的权利被限定于少数几类案件,例如诬告、书面诽谤和言词诽谤.人身损害赔偿诉讼现已有法官独立裁决.尽管在刑事领域,陪审团审判依然占据主流地位,但大量辩诉交易案件的出现客观上阻碍了陪审团发挥作用的空间,这对法庭构成的影响当然不容忽视.

(二)诉讼程序集中化的衰退

英美法系诉讼程序在结构模式上发生了巨大的变化,原来的审判中心模式已转化为以现在的审前中心模式,审前程序较之过去具有了更为重要的意义.达马斯卡教授得出了这样一个结论:“在所有普通法国家,准备不足的审判都不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心.”事实亦复如此.大多数案件根本就不会进入这一阶段,相反,通常的案件一般在审前阶段,就通过各种审前机制或审前裁决予以化解了.对于这些提前加以解决的案件而言,原来在庭审中才发挥作用的证据规则将丧失其发挥作用的场域.对那些在审前阶段就化解的案件来说,普通法上的证据规则已经受到不同程度的侵蚀.但是“如果认为为‘当庭诉辩式’审判创设的所有规则和惯例都好像已经嵌入法律史的化石碎屑,那就错了.英美司法辖区创设的独特审判准备方式使得相当多的规则和惯例得以完好留存”.

(三)当事人对诉讼控制力的隐形变化

相较陪审团的衰落与审判中心模式的让位使得前两大支柱明显趋向坍塌,第三大支柱“对抗制”似乎得以幸免于难,达马斯卡教授也几乎已将这种假象呈现在人们面前.“虽然陪审团审判和时间被紧缩的诉讼已经衰落,但是各种诉讼的当事人仍然求助律师以帮助其解除所涉责任.考虑到当事人律师对通过协商解决和辩诉交易处置案件的影响超过了他们对审判本身的影响,可以说,当事人的重要性在整体上得以提高.在美国的刑事诉讼中,对抗制事实认定模式有多个方面的内容因为地位上升至宪法性法令而得以巩固.”然而随着凯恩斯国家干预思想的推行,自由放任的政策立场在各地证据法中均出现了明显的倒退,所有普通法国家的政府议程都在扩张.积极行动主义政府的发展与集团诉讼的涌现客观上压缩了对抗制的生存空间.正是基于对证据法生存环境的深入反思与层层剖析,达马斯卡教授才展露悲观之色,忧郁的笔调下暗藏着对证据法命运的极大担忧.

二、三大支柱抑或三大制度

“不懂得历史也可能了解法律,但不懂得历史将永远不可能理解现行的法律,更不可能预测法律的未来发展.”因而,要准确理解英美证据法的发展历史并预测其未来走向,就必须从历史中寻求答案,在《漂移的证据法》中,达马斯卡教授表达出对历史高度的关注,也在一定程度上回归了历史.但确切地讲,其并未严格从历史的角度来解释证据法的产生、演变与繁荣,而是有所选择性地截取了历史的某些侧面来说明证据法的发展问题,这虽然对问题的明晰化有所帮助,但视角的偏差已经注定了其致命缺陷的存在.尽管不容否认的是三大制度在证据法的发展历史上起到了看似无法替代的作用,但能否据此认定陪审制、集中型诉讼程序与对抗制便是证据法存在的支柱呢离开了这三大制度,证据法是否必然消亡对这些问题的追问与解释将有助于解开谜团.

基于以上问题在解析方面所存在的难度,本文将借助证据法的历史比较来进行回答.我们能够看到,依托于陪审制的兴起、集中型诉讼程序的建构、对抗制的发达,证据法由简单而粗浅的萌芽状态逐步走向丰富与繁荣,大量证据规则因为三大制度运行的需要而被发现,严密而精致的证据法体系被建立,以此观之,证据法的发展与三大制度存在不可分割的联系毋庸置疑,似乎冥冥之中也决定了证据法的兴衰起伏史便是三大制度的发展史.但发展到近代以后,证据法的规则与体系趋于完备,三大制度却呈现出衰落的迹象,按照达马斯卡教授的论证以及对证据法的历史观测,理想的解释必然是证据法走向没落,恰如“徘徊在两个世界之间,一个已经死亡,另一个无力诞生”一样.此时反观证据法的现状,大量的证据规则产生了变动的可能,某些甚至已经开始,比如传闻例外的增加,交叉讯问的黯淡等,但这些规则的变化更多的不是基于三大制度的变化,而是基于司法理念重心的转移.传闻规则乃为了防止欺诈的出现,但大量排除传闻证据将阻碍案件真实的发现,交叉讯问乃为了尊重双方的诉讼参与权与知情权,但过度适用将严重阻碍诉讼程序的进行,造成成本大量增加.正是为了满足司法理念的内在需求,证据法规则才开始转型,因此我们只能说证据法服务于司法,当司法的最高指导思想“理念”发生变化时,证据法的变化就是可以预见的问题.下面将分析一种观点来帮助深化对该问题的认识.

有学者认为英美证据法的理论基础体现在三个方面:“以个人权利为导向的理论:英美证据法之存在基石,理性主义传统:英美证据法之基本精神,对统一性的不懈追求:英美证据法之发展动力.”并以此来批判达马斯卡教授的观点经不起推敲,对于这种认识,或许只能用标新立异来解释,因为所谓的证据法理论基础虽然站在历史的角度进行分析,但明显摒弃了能够影响其理论的大量客观事实.在数百年的法律史中,英美法系坚持以个人权利为导向,一部法律史即为个人权利的完善史,我们可以说大陆法系的法律史资料证明其并不如英美法系那般倾向于个人权利的保护,并未完全以个人权利保护为导向,但关注个人权利、注重个人权利保护也是大陆法系的基本特征.天赋人权最早在英国出现,但第一部人权宣言却在大陆法系的法国首先诞生,然而证据法的发展却在两大法系呈现颇为不同的样态,因此将以个人权利为导向作为英美证据法之存在基石无法通过历史的检验.理性主义传统更是与现实相去甚远,因为一般均认为大陆法系倾向于理性主义,而英美法系倾向于经验主义,如此来判断英美证据法的基本精神显然与事实不符.

三、证据法的希望

确切地讲,这样的表述是存在问题的,因为谈到证据法的希望,就意味着证据法已经陷入危机之中,而根据前文所做的分析,证据法一直在不断发展,并且有愈加完备之势.达马斯卡教授在“证据法未来”部分依然延续着其悲观的思绪,但隐隐之中却为我们打开了认识证据法的另一窗口.

尽管达玛斯卡教授的理论重心在于指引英美证据法的方向,但“徘徊于两个世界之间,一个已经死亡,另一个无力诞生,”就表明大陆法系证据法也被其尽收眼底,并且达玛斯卡教授也未对大陆法系证据法的未来表露出丝毫的愉悦与信心,相反,无法获得生命或许是对大陆法系证据法最直白的写照.“大陆法系证据制度的出发点是人类理性完美的司法证明活动应该利用一切可以利用的途径和手段来查明案件的事实真相,因此,法律不应该事先限制各种证据的运用.”这在根本上造成大陆法系的证据制度融于诉讼法之中,未能制定体系化的证据法典或证据规则,但这并非说明大陆法系的证据法无力诞生,而恰恰说明大陆法系证据法以一种特殊的形态而存在,并且以一种特殊的方式在发挥着作用.

可以毫不夸张地讲,假如没有证据法构筑制度基础,那么以解决纠纷为目标的司法程序将会面临完全瘫痪的危险,所谓文本上的法也将因此失去其所能展现的活力,从而真正成为达玛斯卡教授所谓的“古式摆设”.

“历史的因素并无法说明所有的问题,”当达马斯卡教授仍然将注意力集中于普通法证据法的三大支柱,并且认为“正在崩塌的支柱最有可能经由本国泥瓦匠及本土的其他建筑材料得以修复或取代”时,证据法的希望之门已经悄然向人们敞开,无论所谓的三大支柱向何处漂去,证据法都将漂向希望.

四、证据法漂移的飞跃:写在结尾的序言

每当提出一种理论预设时,发明人当然都期待能够引起共鸣与反响,指引相关领域的未来走向,证据法的先期漂移设想与后期漂移纷争可能也无法回避这种需要,但立于功利主义的视角来观测,这种论争却与中国所面临的现状存在格格不入的嫌疑.预测证据法的未来究竟能够产生多大功用,似乎应该成为首先需要回答的问题,否则当我们

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