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摘 要大学生顶岗实习期间,由于与用人单位之间形成的关系不同,有的具有劳动者的身份,因而享有工资和“五险一金”等劳动者的权利；有的不具有劳动者的身份,和用人单位之间只能是劳务关系,只能取得生活补助等报酬,人身受到伤害适用《侵权责任法》.相关部门应当尽快完善大学生顶岗实习期间的法规,明确顶岗实习的法律关系,保护顶岗实习大学生的合法权益.
关 键 词顶岗实习法律身份劳动者劳务工资五险一金
作者简介：吕建清,青岛港湾职业技术学院.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）05-064-02
随着中国高等教育的大众华,大学生培养的目标也由社会精英转向实用型人才,在正式踏入社会之前,需要掌握一些实践技能,以便毕业后迅速适应用人单位的需要.于是,几乎所有的大学生在毕业前都要进行一段时间的顶岗实习.随着这种现象的普及,相关的问题也开凸现出来,大学生顶岗实习期间是否劳动者,能否享受“五险一金”待遇,出现人身伤害谁来负责,等等.这些问题的解决,是和大学生的法律身份密切相关的.
一、大学生顶岗实习期间法律身份的多样性
第一,大学生顶岗实习期间,还没有正式毕业,仍然是学校的学生,其学生身份是毫无疑问的.在这段时间里,学校还要对学生进行管理和指导,大学生也要按照学校的要求,完成相关的实习任务.
第二,大学生顶岗实习期间,一般都在用人单位里从事某项工作,用人单位也给予他们相应的待遇,他们与用人单位之间形成了比较密切管理与被管理的关系.部分用人单位与顶岗实习大学生签订了劳动合同,给他们的待遇称为工资,为他们缴纳“五险一金”,大学生享有正式的劳动者身份.
第三,部分用人单位只是接受大学生在单位里从事某项工作,而不与大学生签订劳动合同,给他们的待遇也不称作工资,而是称作生活补助,当然也不给他们缴纳“五险一金”.在这种情况下,如果用人单位没有与大学生形成密切的管理与被管理的关系,大学生只是跟着师傅学习,可以不按照用人单位的管理制度上下班,自己可以比较灵活的安排时间,处理自己的相关事务,那么,顶岗实习的大学生与用人单位之间是一种劳务关系,不具有劳动者的身份.
第四,大多数用人单位接受大学生在单位里从事某项工作,不与大学生签订劳动合同,给他们的待遇也不称作工资,称作生活补助,也不给他们缴纳“五险一金”.但是,在这种情况下,如果用人单位与大学生形成了密切的管理与被管理的关系,大学生要按照用人单位的管理制度上下班,上班期间,自己不能按照自己的意愿处理自己的相关事务,那么,顶岗实习的大学生与用人单位之间就形成了隶属关系,大学生也就实际上享有了劳动者的身份.
第五,大学生的学生身份与劳动者身份不相矛盾.大学生在顶岗实习期间,是学生身份,也可以同时是劳动者身份,这两者可以兼具.在《劳动法》和《劳动合同法》里,都没有规定不可以招用大学生.只要大学生在用人单位里工作,又形成了比较密切的管理与被管理的隶属关系,那么,大学生就与用人单位建立了劳动关系,享受劳动者的待遇.2009年全国十大劳动争议案件中,北京农学院的应届大学毕业生刘某,应于2009年7月正式毕业.2009年1月,刘某进入北京恒紫金投资顾问有限责任公司工作,负责市场开发,试用期一个月,次月转正,3月因为公司拖欠工资,刘某离开该公司.刘某以劳动者身份当地向劳动争议仲裁委员会提起了仲裁申请,但被驳回.刘某遂诉至北京市宣武区人民法院.在庭审中,恒紫金公司认为刘某尚未毕业,在公司只能是实习,不是就业,不是劳动者,因此无权索要工资.法院经过审理认为,刘某在进入恒紫金公司工作时已年满16周岁,符合劳动法规定的就业年龄,法律并没有禁止临毕业大学生就业的规定.恒紫金公司虽称刘某在该单位属于实习,但鉴于该公司向刘某明确了在单位的具体岗位和职责,并向其发放了一月份的工资,这表明,刘某在该公司并非实习,而应属于就业,属于劳动合同法管辖的范围,因此法院认定双方存在事实的劳动关系①.这是全国首例大学生亦可就业案,说明大学生的学生身份与劳动者身份可以兼容.
二、大学生身份确认后相关各方权利义务的划分
第一,学校方面的权利和义务.顶岗实习期间,由于大学生还没有正式毕业,学校和大学生之间仍然是教育与被教育、管理与被管理的关系.学校享有对大学生教育管理的权利,也负有教育管理不到位承担过错责任的义务.如果大学生在工作中受到了人身伤害,学校承担的是过错责任,也就是说,如果在大学生受到伤害的事件中,学校有过错,没有尽到教育管理的义务,就要承担相应的责任；如果学校尽到了教育管理的义务,没有过错,则不承担责任,而由大学生本人和用人单位承担责任.
第二,正式签订劳动合同的单位的权利和义务.由于用人单位和大学生签订了正式的劳动合同,那么,大学生就享有劳动者的权利,单位就要给大学生发放工资,缴纳“五险一金”,其中就包含工伤保险,如果大学生在工作中受到伤害,由工伤保险处按照《工作保险条例》的规定负责处理,赔偿的原则是无过错原则.当然,大学生有义务接受用人单位的管理,按照用人单位的要求从事工作.
第三,部分用人单位没有与大学生形成劳动关系,大学生只在单位里学习,不受单位的管理制度制约,那么,用人单位和大学生之间是一种劳务合同关系,用人单位没有义务为大学生发放工资、缴纳“五险一金”,只按照顶岗实习协议给予生活补助.如果大学生在工作中受到人身伤害,不按照《工伤保险条例》处理,而是根据《侵权责任法》的规定处理.一般而言,也是由用人单位负责赔偿,但是,如果大学生有过错,也要承担相应的责任,学校教育管理不到位,也要承担相应的过错责任.
第四,虽然大多数用人单位不与顶岗实习大学生签订劳动合同,但是,由于实际上大学生要接受单位的制度管理,与单位形成了实际上的劳动关系,那么,大学生也享有劳动者的权利,单位应当为大学生发放工资,缴纳“五险一金”.因为,根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定,劳动关系的建立不以签订书面劳动合同为准,而是以实际工作为准.如果大学生在工作中受到人身伤害,应当按照《工伤保险条例》的规定处理,由于单位没有为他们缴纳《五险一金》,工伤保险处没有赔偿义务,而是由单位参照《工作保险条例》的规定处理.第五,由于大学生的学生身份和劳动者身份可以兼容,那么,大学生在工作中人身受到伤害的情况下,首先由用人单位承担赔偿责任；在用人单位赔偿能力不足的情况下,如果学校有过错,那么,学校就要承担相应的过错责任.
三、相关部门应当完善大学生顶岗实习期间法律身份的规定
从理论上分析,大学生顶岗实习期间根据自己与用人单位之间是否形成隶属关系,比较容易确定自己是否享有劳动者的权利.但是,由于缺乏相应的法律法规,实践中却很难判断.
第一,大多数用人单位不愿意承认顶岗实习大学生的劳动者身份.如果承认了大学生的劳动者身份,就意味着用人单位要付出更多的代价.现在,许多用人单位给大学生发放的待遇称作生活补贴,这是可多可少的,大多数只有几百元；如果承认了大学生的劳动者身份,则起码要按照当地的最低工资标准,一般都要超过千元的.同时,“五险一金”也只需要给具有劳动者身份的人缴纳,这笔费用也不少；大学生出现了人身伤害,赔偿问题基本上也是由用人单位负责的.而实践中,大多数的用人单位实际上是与大学生建立了劳动关系.虽然单位不承认是正式员工,但是,却基本上是按照正式员工进行管理.大学生在单位里从事一项具体的工作,要遵守用人单位的相制度,形成的是一种管理与被管理关系.在这种情况下,不管表面的形式怎么样,由于本质上大学生与用人单位之间是一种隶属关系,为用人单位提供劳动服务,那么,他们就享有劳动者的权利.
第二,当用人单位主张顶岗实习大学生只是跟着师傅学技术,没有对他们进行严格管理,他们有处理自身事务的自由权,两者不具有隶属关系时,由于大学生很难提供自己与用人单位之间形成隶属关系的相关证明材料,他们劳动者的权利很难得到保障,他们只能按照劳务关系,适用《合同法》的相关规定.
第三,在顶岗实习期间,大学生既接受学校的指导,全面完成学业,又接受用人单位的管理,从事一项具体的工作,提供劳动服务,有利于正式毕业后迅速开展工作.但是,由于顶岗实习期间,大学生提供的劳动服务,确实与正式员工存在一定的差距,用人单位不愿意承认是正式员工,也是可以理解的.但是,从法律上,他们毕竟与用人单位建立了劳动关系,承担了劳动者的义务,就应该享有劳动者的权利.所以,尽快建立顶岗实习的法律法规,兼顾用人单位和大学生双方的利益,在发放工资、缴纳“五险一金”等方面,减轻数额,同时,又从法律层面确认顶岗实习大学生的劳动者身份,保障他们这一期间享有准劳动者的权益.这样,用人单位规避法律义务的现象就会大大减少.
中国教育的现实,需要更多的实用型人才,顶岗实习是一种各方都喜欢和认可的方式.通过完善法律法规,让顶岗实习大学生有一个名正言顺的身份,让用人单位心甘情愿的付出相应的用人成本,这将有利于中国教育大众化的发展.
注释：
①2009年十大劳动争议案件点评,http：//.360doc./content/10/0114/21/52870_13565449.s.