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摘 要：在现代行政法中,行政事实行为作为行政主体的一种行为形式已成共识,但是中国行政法对此研究甚少.行政事实行为虽然不具有法律上的约束力,但它对行政相对人影响却是客观存在的.因此,在法律上为受到行政事实行为侵害的行政相对人提供救济途径,是现代行政法发展的重要趋势之一.通过对行政事实行为的探讨,对行政事实行为予以明确的界定,给予行政事实行为的侵权提供救济进路.
关 键 词 ：行政事实行为；行政行为；法律救济
中图分类号：D6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0279-02
一、对行政事实行为的探讨
事实行为的现象产生于19世纪中叶的德国.魏玛时代的著名学者耶律纳克首创地将行政事实行为引入行政法领域,他将行政分为公行政与国库行政,公行政再分为高权行政和单纯高权行政,而后者诸如建设街道、铺设绿地等行为,即所谓的事实上的行为.耶律纳克在提出单纯高权行政行为时并为给事实行为一个确切的定义,只描述了一些他认为应当归入行政事实行为的现象.尔后德国行政法学对于行政事实行为一直存在一些争议.但通说均承认行政事实行为有其存在的实益,以此指行政机关以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施,是一个与行政法律行为、行政立法、行政契约在外延上呈全异关系的概念.
(一)行政事实行为与行政行为
中国学界对于行政事实行为的界定多有强调从法律效果方面进行.行政事实行为一词首见于《行政法学概要》,该书作者认为“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果,称为法律行为；有的不直接发生法律效果,称为事实行为.”该教材同时首先使用“行政行为”一词,以后几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念.但是行政行为概念的具体界定上,现有的对于行政行为的定义都在外延上仅包括了抽象行政行为和具体行政行为,作为不具有法律意义的事实行为,不被认为是行政行为.
司法上,最高人民法院于2000年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条笼统地使用“行政行为”的概念.对此,江必新大法官认为,这里的行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员,与行使国家职权有关的,对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为及相应的不作为”.依此理解,行政行为不仅包括法律行为,而且包括事实行为.
对于行政行为的界定不清,以及对于行政事实行为的认识也限于理论上的探讨,以至于围绕着行政事实行为产生了各种争议,司法实践中难免产生紊乱.笔者认为,政事实行为应当从属于行政行为,行政行为与行政事实行为、行政法律行为的关系应当如下：
行政行为行政法律行为具体行政行为
抽象行政行为
行政事实行为
(二)对行政事实行为的界定
厘清行政行为与行政事实行为的关系对于行政事实行为的界定实有裨益.在行政法学视野下的行政事实该如何进行界定,笔者认为,行政事实行为首先应具有如下特征：首先、行政主体实施的行为；其次,具有法律意义的行为,应当受法规范和调整；最后,其实质内涵是其对外发生事实效果.
笔者认为,对于行政事实行为的界定应当综合考虑到主体要素、法律优位原则和事实效果要素.行政事实行为是行政主体依法作出的不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的的行为.
二、行政事实行为的法律救济
随着现代政府进入到服务行政时代,行政事实行为凭借其灵活性和执行有效性等特点,在行政管理中扮演着越来越重要的角色.当前,行政法学者们在论及到行政事实行为时都不约而同地认为,行政事实行为与其他行政行为一样要接受行政法律规范的约束.中国台湾地区学者陈新民认为,现代法治国家要求任何行政行为皆必服膺依法行政的理念.既然事实行为是行政行为的一种,自然不能免除这种义务.故事实行为必须服膺法律优越、法律保留及比例原则.
(一)对行政事实行为的救济的争论
1.行政事实行为救济制度的考察
早期的大陆法系行政法理论中事实行为并非受行政法支配,如若违法则依刑法、民法等确定其赔偿责任,行政法无拘束事实行为的功效.究其根源,援引民法上之法律行为与意思表示理论来说明公法领域内行政处分理论体系,是的大陆法系传统的依意思表示作为构成要素的行政处分理论无法解释所谓的事实行为,又由于大陆法系行政诉讼遵循“无行政处分即无法律救济”的原则,事实行为因此被排除于诉讼范围之外.这显然是现代法治国家的行政法治理念相违背的.
2.行政事实行为的可诉之争
行政事实行为虽然不以设立、变更或消灭行政相对人的权利、义务为目的,但存在部分行政事实行为对行政相对人的人身、财产等合法权益造成一定损害.有损害就应有救济,常见的对行政行为的救济方式主要包括：行政复议、行政诉讼和行政赔偿.就是否应当将行政事实行为纳入行政诉讼受案范围,理论界仍有争议.
有学者认为,行政事实行为虽不产生法律拘束力,但可能对行政相对人的人身、财产等合法权益产生实际影响,从保护相对人合法权益及依法行政的角度,应将其纳入诉讼受案范围.而对于《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题解释》第一条规定的理解,他们认为在不可诉的行为列举时第六项规定的是“对公民、法人或者其他组织权力义务不产生实际影响的行为”.可以说,该“解释”并未排除行政事实行为的可诉性,至少是未明确排除.也为规定行政事实行为的可诉性,使得行政事实行为是否可诉陷入两难.
(二)行政事实行为的救济现状
行政事实行为在行政法学界为一个存在争议的概念.国内有学者甚至认为对于行政事实行为这样一个内涵极不确定、外延又具有开放性的词语,应该被废弃.这种观点显然是不被赞同的.对行政事实行为的救济十分有限,通过立法对行政事实行为做出明确规定目前只有国家赔偿法,其将有限的行政事实行为纳入到国家赔偿的范围.最高人民法院有关于《国家赔偿法》的司法解释中,规定了对于非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失,赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼.人民法院形成了对行政事实行为审查适用行政赔偿诉讼的司法程序,对具体行政行为的审查适用行政诉讼司法程序. 三、若干建议
有关行政事实行为的争议持续存在,其中一个重要问题即行政事实行为的法律救济.虽然行政主体在做出特定行政事实行为时主观上并没有设定特定法律关系的意识,但不等于该行为不对他人的权利产生影响.有损害就应有救济,有权力就应有监督.基于人权保障和法治维护,法治国家应该对行政事实行为予以法律规制与权利救济.对于行政事实行为侵权的法律救济制度可能包括行政诉讼、行政复议和行政赔偿.但是由于中国法律具有大陆法系“法学家法”的特色,法学理论准备的不足及争议使得法律制度在行政事实行为救济的关系上并不十分明朗.
(一)行政事实行为与行政赔偿
根据《国家赔偿法》规定,行政机关及其公正人员职务违法行为侵犯人身权和财产权的,受害人有取得赔偿的权利.由此可见,相对于行政事实行为可能造成的损害,国家赔偿法的救济是不全面的,国家赔偿法能够给予的赔偿只局限于对人身和财产的损害,且指直接损害.现实中行政事实行为致害的结果远非如此,例如致力于公共服务现代政府,公共警告作为一种新兴的公共治理方式,往往也会对公民、法人或其他组织的合法权益造成损害.又如近年来层出不穷的城市管理人员暴力执法.其侵犯权益的种类不限于人身和财产权,还可能涉及经营权、商誉或人格权等.因此,可以考虑在下次修改《国家赔偿法》时,将可赔偿的范围扩大,包括对侵权行为造成间接损害的救济.从而对行政事实行为予以有效的制约.
(二)行政事实行为与行政诉讼、行政复议
将行政事实行为纳入行政诉讼与行政复议救济的进路是一个有待进行深入探讨的问题,应该拓宽行政诉讼和复议的受案范围.在处理行政行为界定的问题,笔者在前文已经提到.要将行政行为取代具体行政行为,明确行政行为的内涵和外延,明确将行政事实行为纳入行政诉讼的受案范围,以迎合司法机关在《行政诉讼法》司法解释中放弃界定“具体行政行为”概念转向使用“行政行为”的举措,进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要,这也是行政诉讼法发展的趋势所在.