挑战与:网络环境下冲突规范连接点的确定

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摘 要 ：连结点的选择和确立是国际私法立法的首要问题和中心任务.互联网法律主体的复杂性对连结点的选择带来了前所未有的挑战,传统连结点将继续适用但其含义呈多样化趋势,网络环境的冲击对主观性连结点的限制逐渐减少,连结点弹性化倾向将更加明显.网址、网页等新的连结因素对于网络案件连接点的确定将起越来越重要的作用.“一致性”和“本土化”的有机结合应是网络环境下新连结点构建的价值取向.

关 键 词 ：挑战；发展；冲突规范；连接点；网络环境

中图分类号：D997 文献标识码：A

“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面的.我们可能非常接近达到他们之间缺口的结合处,但永远存在的趋向是要把这个缺口重新打开.因为法律是稳定的,而我们所谈的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度.”

――梅因《古代法》

国际私法的本质是以连接点的指引为手段,以实现国际社会法律调整规则的实体统一为目标,解决国际民商法律冲突和法律适用.该领域各国学者乐此不疲,新论点层出不穷.本文拟就连结点的国际私法地位、网络环境对传统连接点的冲击、网络环境冲击下连接点的扩张方向以及网络环境下新连结点构建的一致性和本土化问题以合同争议连结点的确定分析为切入点探讨网络环境下新的可能连接因素在未来成为连接点的可行性.

一、连结点的国际私法地位

连结点（point of contact）或连结因素（connecting factor）,或称连结根据（connecting ground）是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系适用法律的依据.连结点的选择是确立适用冲突规范必须解决的首要问题,是国际私法立法的中心任务.传统的国际私法在解决法律适用或者法律选择问题时采取的是“分配法”（allocation method）,即在有关的争议进行定性或识别之后,选择适当的连结点,再依据这一连结点把相关的问题分配给某一国家的法律去处理.连结点如同路标,立法者就是通过连结点这种路标将不同的国际民商事案件分配给不同国家的法律管辖.法官只需要沿着路标就能迅速而准确地找到应该适用的法律.在某种程度上说,连结点又是将特定民事法律关系和某国法律连结在一起的媒介或纽带,反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在内在的、实质的联系或隶属关系.

现有国际私法建立在以地域为界线的国家主权管辖范围的基础之上,其连结点的选择,具有很强的地域性因素.通过对连结点的确定,来选择某一国家的法律去处理发生争议的涉外民事关系,从而解决外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突.只有把一定的民事法律关系和某一特定国家的法律联系起来,才能确定适用的准据法.

二、网络环境对传统连接点的冲击

网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素.Inter的发展使信息的传播突破了传统的地缘上的限制,当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等和某管辖区域存在着物理空间上关联的连结因素一旦适用到网络空间,它们与管辖区域物理空间的关联性顿时丧失.

另外,Inter是一个全球开放的系统,任何网络活动都是全球性的而不是地方性的,侵权行为地也不可能是一成不变的.由于网络传播的全球性,侵权者在任何一个地方只要有一根线、一台电脑和一台调制解调器就能实施侵权行为.互联网法律主体的复杂性使互联网传播者的权利义务确认困难,使互联网传播法律关系定时更加复杂化,同时对连结点的选择带来了前所未有的挑战,加大了解决法律冲突的难度.

三、网络环境冲击下连接点的矢量扩张方向

现代冲突法立法,在确定连结点上已出现灵活、多样和弹性化的变化趋势,网络环境更加深化了这一特性.这些变化并不是无序随机的,有些类似数学上的矢量扩张,是寻着一定的方向有序进行的.下面从几个角度分析其扩张的方向.

(一)传统属地、属人性连结点将继续适用,但许多连结点的内涵和外延将需要重新界定,连结点的含义呈多样化趋势

发生在网络空间的案件依然要由现实中的法院来解决,网络案件的主体也是物理空间中的人,网络法律关系的最终结果也必须在物理空间得以显现.因此,在网络空间尚没有自治规则或自治规则难以适用的情况下,法官最终要以传统的法律意识来识别网络案件的法律事实,并最终适用物理空间中某一国家或地区的法律.而法官在进行识别时,一方面,传统的连结点的含义已根深蒂固,而且具有适用的必要性,另一方面,又不得不考虑网络环境的特殊性.在虚拟与现实的交融中,对连结点的解释必将多元化,也即连结点除其具有传统的含义外,还增加了在网络环境下它所应具备的新的含义.就“侵权行为地”的含义而言,在网络侵权案件中,就可能会突破传统的侵权行为实施地和侵权结果发生地的二分法,考虑丰富其内涵和扩大其外延.如2000年中国最高人民法院的《解释》就规定,侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地.对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地.这一界定无疑超出和改变了传统的侵权行为地的内涵和外延,使“侵权行为地”的含义呈多样化.

(二)主观性连结点将发挥重要作用,对其限制逐渐减少

对于电子商务争议,在新的连结点尚未得到各国立法认可以前,要选择一个能较好地适用于电子合同的法律,无疑是解决问题的最好办法.在海牙国际私法会议的讨论中,人们唯一达成一致的就是法院选择条款和法律选择条款；在欧盟,《欧盟电子商务指令》并没有制订新的国际私法规则,《罗马公约》的法律选择条款依然适用.也许有学者会质疑拆封授权合同（shrink-wrap contract）①[注：.① “拆封授权合同”,即软件厂商在销售其产品时,在软件产品的外包装上印明,如果购买者打开该包装,须受印在该包装上或里面的协议约束的合同.拆封授权合同源自美国,由于在付款之前,消费者无暇阅读、甚至无法得知拆封授权合同之内容,因此,消费者能否主张不受该合同条款的约束就成了争议的焦点.美国第二巡回上诉法院在Step-Ser Inc-v-Wyse Technology （939 F-2d 91-3rd Cir-1991）案中否认了该合同的效力,而在ProCD Inc-v-Zeidenberg （86F-3d 1447-7th Cir-1996）案中却承认了该合同的效力.]和点击包装合同（click-wrap contract）②[注：② “点击包装合同”在网络交易中与“拆封授权合同”概念上十分相似,许多网络商店会将交易双方之权利义务订在网页上,欲进行交易必须触按鼠标点击“同意”,表示接受该合同条款之内容,然后才能继续完成交易的后续程序.一旦完成一定程序后,即视为接受该合同条款的内容.1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Corporation.v.Van Money Pie Inc一案中作出了首例确认点击包装合同效力之判决,但该合同的效力仍然受到人们的广泛置疑.]中意思自治的效力,但这些特殊合同中的法律选择条款就像提单中的法律选择条款一样,并不构成对意思自治原则的否定.在电子商务领域,当事人既然有权按照他们的意志协议各自所享有的权利和承担的义务,也应有权决定适用于他们之间权利义务关系的法律,二者是统一的.

修订后的美国《统一商法典》的 1-301规定,除了在消费者合同中要考虑公共政策和合理联系的规定外,也将无条件地允许当事人意思自治.这是因为“合理联系”的标准在在线交易的情况下将很难得以适用,抛弃“合理联系”标准,减少对当事人意思自治的限制将成为主观性连结点发展的一个重要特征.但意思自治原则将依然受适用于在线交易的强行法如消费者保护法、产品责任法的限制,这在美国、欧盟以及OECD的立法文件中均有所体现.

(三)连结点所体现的法律与地域的联系将相对薄弱化,连结点弹性化的倾向将更加明显

就电子商务,特别是就在线交易而言,由于网络空间与物理空间不具有对应关系,当事人上网的位置具有很大的随意性,信息在网络中的行进路径也难以确定,连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化.连结点所体现的法律与地域之间联系的相对薄弱化以及网络空间的虚拟性,也将促进连结点的软化处理.比如“意思自治原则”的出现本身就是连结点软化处理的一个体现,而在网络环境中,“合理联系”限制的解除无疑在一定程度上扩大了意思自治原则的适用范围.“最密切联系”是另一个灵活性连结点,由于法律关系适用与其有最密切联系的国家或地区的法律是连结点的自然要求,“最密切联系”作为连结点不仅被许多国家的立法认可,而且被应用于广泛的领域.在网络案件中,由于传统属地、属人性连结点受到挑战和冲击,“最密切联系”以其自身内在的弹性必将得到更加广泛的运用①.[注： ① 在确定最密切联系原则时,起草者也列出了所要权衡的标准,以限制法官自由裁量权的滥用.这些标准是：（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地以及营业地；（6）州际或国际体制的需要；（7）法院地州和其他州的相关利益等]

（四）对同一法律关系的不同方面进行分割将进一步细化,对电子商务的不同部分或不同环节将规定不同的连结

点

连结点的这一变化在海牙国际私法会议的有关讨论中已得到体现.就合同领域中当事人没有进行法律选择这种情形而言,在日内瓦会议上,第一委员会认为,对于B2B合同,最好分为“非网上履行合同”和“网上履行合同”.对于前者,除了合同缔结地外,合同履行地等仍然是有效的和恰当的,而且传统“特征性履行”方法亦可以用来确定各种不同合同的法律适用.对于后者,合同缔结地、合同履行地及其他行为地都不适当.对于B2C合同,有专家认为在在线环境下,传统消费者的概念是否有效有待考虑,有的甚至认为应区分“消极”（passive）和“积极”（active）消费者等.从上述的讨论可以看出,对于电子合同首先分为B2B和B2C等合同,B2B合同又可以分为“网上履行合同”和“非网上履行合同”,后者又可以划分为各种不同性质的合同；B2C合同根据消费者的情况又可以分为“消极”和“积极”的消费者合同.合同种类不同,相应的连结点也不一样.电子商务的复杂性将使法律关系的划分更加细化,连结点的确定也将更加复杂.

四、确立新的连结因素解决网络环境法律适用问题的可行性探讨

适应社会的发展和进步的需要,传统的国际私法冲突规范在“软化处理”潮流推动下,连结点也相应由硬化向灵活发展,当事人意思自治、最密切联系等弹性连结点在当代的发展尤为迅速.网络环境下解决法律适用问题以寻找新的连结因素是不久将来的大势所趋.网上法律纠纷主要出现在侵权领域和合同领域,下面以合同争议连结点的确定为例来分析网络环境下新的可能连接因素.

(一)“网址”能否构成新的连结点

对于网址能否构成国际私法中新的连结点,无论是学界还是实践中都尚无定论.美国法院为解决这个问题,把网址分为被动型网址（passive website）和互动型网址（interactive website）.被动型网址仅仅为访问者提供浏览信息,而互动型网址除此之外还可以让访问者留下自己的基本信息如地址,并向访问者提供相应的服务.互动型网址与法院地构成充足联系,因而可被作为管辖根据,而被动型网址则不能作为管辖根据.

判断一个因素是否成为确定法律适用的连结点,其中最重要的是要看这个因素是否与特定的法律关系具有客观的联系.网址是Inter中一个不易改变的因素,它在互联网空间中的地位类似于居所在物理空间的地位.现在大部分公司都有自己的网址,公司通过自己的网址经常进行大量的交易活动.如果有人想同某公司进行业务洽谈,通过对方的网址可以直接同该公司进行谈判.许多人在本国通过Inter查看对方的网页,并通过网址购买外国的商品和服务.虽然外国销售商和服务商并没有在该国设立分支机构,但网址在一定程度上起到了分支机构的功能.

网址应该可以成为确定电子合同法律适用的新连结点,但是它的适用在个案中还应该根据案件的具体情况结合其他联系因素来确定准据法,如被告在法院地缔结合同、在法院地从事商业活动等.

(二)“公司网上‘虚拟’的分支、代理和其他机构――网页”能否构成连结点

公司的分支、代理和其他机构的确定,实际上就是国际税法上人们经常讨论的“常设机构”问题.“常设机构”原则是现代最为重要的国际税法原则之一,它是一国对非本国居民在本国经营企业所得利润行使税收管辖权的基本规则.但电子商务给“常设机构”带来了前所未有的挑战.“常设机构”原则一般包括下列两大要素：“固定营业场所”和“可见商业活动”.对于前者,电子商务是一种全新的商业运行模式,其运作媒介不是有形的营业场所,而是虚拟的数字化空间.对于“可见商业活动”,前联合国秘书长加利指出ᦂ

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“常设机构”原则严格依赖地缘属性受到了电子商务的强烈挑战,必须在国外设立分支、代理和其他机构才能完成国际贸易的时代将一去不返,接下来便是各国法律如何赋予“公司网页”以“常设机构”的法律地位问题,这需要突破“固定性”和“可见性”两道束缚,各国虽尚未统一但已是大势所趋,条件成熟时“公司网页”也会成为新的连接点.

(三)“许可方所在地”能否构成连结点

1999年7月通过的美国《统一计算机信息交易法》（LCTIA）第109条规定：“如没有关于法律选择的有效协议,则下列规则将决定在合同法范围内应予适用的法律：（1）访问合同或规定拷贝的电子交付合同适用缔约时许可方所在地法域的法律；等”可见,“许可方所在地”在美国已成为一个新的连结点,其新颖之处在于通过这样一个确定的连结点来达到保护权利人特别是知识产权人的目的.

对于美国这样一个技术输出大国来说是再合理不过了,但是对于以技术输入为主的发展中国家来说,就明显处在了劣势地位.目前我国正在承受着来自美国的关于知识产权保护的极大的压力,很多学者也认为在WTO环境下一味追赶西方国家扩大知识产权保护范围的潮流,其实是一种表面平等掩盖之下的事实上的不平等的合法保护伞.对于广大技术相对落后的国家来说,能否认可“许可方所在地”构成新的连结点还有待于其技术水平的发展程度,势必还要经过一段发展时期,该连接点才可获得广泛认可.

(四)“服务器所在地”能否构成连结点

我国最高人民法院于2000年11月出台的《关于审理涉及计算机互联网著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定互联网服务器①[注：① 主要是指那些存放在网站数据的web服务器、data服务器、dns服务器和mail服务器.]可以作为新的连结点,这一点对于限制法官的自由裁量权以及保障案件的公正性和可预见性具有重要作用,但仍存在一定的问题.以互联网拍卖为例,如果以服务器所在地作为连结点可能会出现这种情况：阿根廷人在美国的雅虎网站以拍卖的形式向意大利人购买了一件艺术品,自佛罗伦萨运往布宜诺斯艾利斯,结果却要由美国法律来调整他们的交易关系.更重要的问题是,如果网上拍卖适用互联网服务器所在地法律,则会有很多人借此规避法律.如在“雅虎纳粹用品案”中,很多的法国人在美国的雅虎网站上拍卖纳粹用品,这在法国的强行法中是被禁止的,这些法国人利用美国的雅虎网站巧妙地规避了法国的强行法.

这样的连结点设置会产生更多的由国际民事法律关系引起的国际强行法适用的冲突,而各国对于自身利益和公共秩序的维护又不能坐视不理,所以以“服务器所在地”作为连结点还必须辅之以其他合理、有效的连接因素如货物供应地、货物交付地等.

(五)“在线服务的履行地”能否构成连结点

在线服务内容有很多种,其通常要包括数据库的访问、职业服务、技术服务等.除供应方采取的是分离商务模式外,服务履行地通常应是供应方所在地.不过,有些时候,服务履行地的硬性确定也可能会产生一些并非合适的结果,特别是当服务是通过软件程序的自动运作来提供时,履行可以根据买方的不同需要从完全不同的服务器进行传送,由此根据上述标准所确定的服务履行地所导致的管辖权和法律适用的确定,可能与真正的交易并没有多少实质性联系.该连接因素目前只作为未来连接点的一种趋势存在.

(六)“主动采取措施订立合同的买方所在地”能否构成连结点

对于买方主动采取措施订立合同的情况,1985年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第8 （2）条列举了以下几种情况：“货物买卖合同应依合同缔结时买方设有其营业所的国家的法律,如果①双方当事人进行谈判和签订合同是在买方国家；②合同明确规定卖方必须在买方国家履行其交货义务；③合同根据主要由买方确定的条款和买方向被邀请进行投标的人所发出的邀请书面订立.”买方对于订立合同主动采取措施的地方,通常就是买方的惯常居所地或营业所所在地,然而在互联网交易的环境下,也常会产生一些争议问题.首先,一些电子商务供应商允许客户在一地阅览和储藏部分订单,而在另一地完成整个订购.其次,买方从不同的地方访问网址,网址所在地而并非用户的计算机所在地,具有与合同订立较充分的联系.在上述情况下,买方所在地的确定也存在一些难题,从而导致将该连接因素作为连接点的一些负面效应.

五、网络环境下新连结点构建的“一致性”和“本土化”的辩证关系问题

国际私法的传统理论一直认为,追求国际间判决的一致性是法律选择的主要目标之一.这个观点最有力的支持者是近代德国学者萨维尼和现代美国学者斯托里.他们的世界主义观点里,法院地法以及保护本国诉讼当事人不应得到支持,冲突法规则应该是中立和公正的.冲突法应同等对待本国和外国的法律以及诉讼当事人,从而确保不同的国家在处理同一案件时能取得相同的判决.

1997年海牙国际私法会议“互联网中的国际私法问题”研讨会达成共识内容之一就是“互联网本质是跨国性的”.互联网法律关系的立法具有国际共通性,而不像物权法、亲属法那样具有浓厚的民族特征.若国与国之间对网络规范之制定无法达到一致之境界,而是每个国家都仅止于制定其国内的一套游戏规则,对于从事网络交易的当事人而言,反而增加了不可预测性与不安全性,故网络法律最终之目标应在达成全球有一套一致性、安全性且可预测的规范.

互联网法律关系的全球性和国际化趋势也不能否认互联网法律立法中蕴涵着的本土化要求.本土化是某一社会所存在的社会文化的外观,它内化于某一社会的生活理念之中.本土化涉及到某一法律能否回应社会,充分实施,也影响着某一社会有关领域的社会秩序的和谐.因此,各国在立法时都会充分考虑本国的国情.互联网发展到什么程度,对本国经济的影响,哪些法律是急需制定的,哪些有待或清或改都需要依据国情循序渐进的发展.过份强调一国的公共秩序是与互联网的发展相违背的,但维护国内公序良俗的强行法又是必不可少的“安全阀”.

综上所述,“一致性”和“本土化”的有机结合点应是网络环境下新连结点构建的价值取向.在挑战和发展并存的今天,国际私法的连接点理论必定会沿着有序、公正的方向健康发展,以适应二十一世纪网络环境日新月异的变化.