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某新闻媒体报道了这样一起案件引起了笔者的注意.某地检察机关受理了一起新疆盗窃团伙的案件,其中一名犯罪嫌疑人（化名甲）交代的自己姓名以及户口信息在全国人口户籍网上未能查询到.办案单位经网上平台与甲自述的户籍地机关取得联系,也未能查询到该人.因此机关按照其自述姓名移送检察机关审查起诉.因不通晓当地语言,检察机关办案人在提讯甲时,为甲聘请了维语翻译.讯问结束后,翻译人员对检察机关办案人反映这个甲长得像以前某法院处理过的一个人,当时也是这个翻译人员担任的翻译.该检察机关及时将信息反馈给机关,机关至该法院调取了相关案卷材料,从中发现甲的户籍照片,确定了甲的真实身份,并查明甲有前科,构成累犯.庭审中,法院为甲聘请了同一名维语翻译,甲承认了自己的真实身份,并称隐瞒身份和前科是怕遭到从重处理.后甲因系累犯遭到从重处罚.
至此,本案已经顺利审结.从实体正义来看,甲的身份得以查明,甲得到了应有的处罚（因构成累犯,所以从重处罚）.但是,从程序正义的角度分析,本案确实存在值得商榷之处.一是翻译人员提供司法机关尚未掌握的被翻译人的个人信息,包括姓名、家庭情况,甚至是前科情况,是否侵害了被翻译人的权利,是否违背刑事诉讼法保障人权的基本理念?被翻译人发现翻译人员是之前自己其他案件中担任过翻译的人员,可否申请该翻译人员回避?以前担任过翻译人员,是否属于刑法第二十八条规定的“与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件”的情形?下面笔者就这些问题浅谈一些自己的看法.
一、翻译人员应否具有保密义务及范围
保密义务是指刑事诉讼的参与人对参与诉讼过程中知悉的案件情况以及他人隐私不得向外界（有时包括司法机关）泄露的义务. 为有利侦查、保障诉讼,所有的诉讼参与人对知悉的案件情况都有对外保密的义务,这较易理解,也在理论和实务界达成共识.但是诉讼参与人对于知悉的当事人的个人隐私是否具有保密义务,法律规定的并不全面.2012年新修订的刑事诉讼法仅在第四十六条规定了辩护律师的保密义务：“辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息,有权予以保密.”对其他诉讼参与人是否具有保密义务,以及保密义务的范围均没有作出明确规定.
我们知道,作为辩护人的律师往往受到当事人的信任,在执业活动中会经常获取一些委托人的具体情况和信息.律师与委托人之间的关系包含了一种传统意义上的忠诚,律师因职业关系而泄露其所掌握的委托人的秘密信息将会破坏这种忠诚.基于对保障诉讼当事人的合法权益、律师职业信誉的特殊意义,律师保密权受到世界各国法律和国际公约的认可.2012年修订的刑事诉讼法明确界定了辩护律师的保密义务和范围,这是尊重和保障人权理念在立法者心中的肯定和在刑事诉讼法中的具体贯彻.
翻译人员和辩护人都是诉讼参与人之一,享有一定的诉讼权利和诉讼义务,但是刑事诉讼法对翻译人员的权利义务未作出明确规定.笔者认为,从尊重和保障人权的立法本意出发,翻译人员应当承担一定的保密义务.一是翻译人员对知悉的案件情况有向外界保密的义务,这属于诉讼参与人的当然义务,在此不赘述.二是翻译人员对知悉的被翻译人的一般的个人隐私（家庭、疾病以及其他与定罪量刑无关的隐私）有对外界保密的义务,这是尊重人权的基本要求,也是翻译人员的当然义务.三是对于翻译人员对知悉的被翻译人的“重大隐私”,是否具有保密义务?所谓的“重大隐私”指可能影响定罪量刑的情况.笔者认为对于这类的重大隐私,具体要视情况而定：（1）对于翻译过程中,被翻译人主动交代的影响定罪量刑的事实、情节,翻译人员应如实的、准确的向司法机关进行翻译,不得隐瞒.这与辩护律师掌握当事人重大隐私的情况不同.辩护人基于其特殊的诉讼地位,对当事人的重大隐私有对司法机关保密的义务.而翻译人员在刑事诉讼中属中立地位,对于控辩双方均不能具有倾向性.对于当事人主动交代的重大隐私,当然应当如实翻译,这是翻译人员的基本义务之一,不存在对司法机关保密一说.（2）对于翻译人员掌握的被翻译人不被司法机关知悉的重大隐私,翻译人员有对一般公众保密的义务,但对司法机关除外.例如上文提到的这起案件.该翻译人员将之前自己参与的诉讼中知悉的当事人的身份、前科情况告知司法机关,这并不违反翻译人员的保密义务.有观点认为,辩护律师对当事人的这类隐私有向公众及司法机关保密的义务,翻译人员同作为诉讼参与人,也应该具有这种保密义务.笔者认为二者不能一概而论.辩护律师具有的保密义务,是基于其特殊的诉讼地位而言的,辩护人的责任是“根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、最轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见”,其具有保密义务是与其诉讼职责相统一的.而翻译人员在诉讼中是中立地位,其职责是真实、准确的传达信息、便于诉讼.法律没有规定翻译人员对被翻译人的保密义务,但是作为公民,其对司法机关有提供线索和作证的义务.因此,上文提到的案件中,翻译人员提供线索是可以的,但是其继续担任本案的翻译人员的做法却是不合适的.该翻译人员向检察机关提供线索后,其身份已经转化为证人,此时翻译人员和证人的身份发生冲突,翻译已经不适格.
二、翻译人员的回避情形
刑事诉讼法第二十八条规定的了翻译人员的回避制度：有下列情形的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：是本案的当事人或者当事人的近亲属的；本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的.
案例中的情形,翻译人员向检察机关提供线索后已经转化为控方证人,其继续担任翻译工作明显违反法律规定.此时,翻译人员应当自行回避或检察机关决定其回避,为甲另行聘请翻译人员.此时又衍生出另一个问题.翻译人员之前在其他案件中担任过被翻译人的翻译,又在新的案件中担任被翻译人的翻译是否属于应当回避的情形?笔者认为,这种情况下,翻译人员应当回避.为保证翻译的质量,翻译人员应当是与案件及当事人没有任何关系的人,其对控辩双方都不能具有倾向性.如果翻译人员在其他案件中担任过被翻译人的翻译,其对被翻译人的前科情况了如指掌,那么该翻译人员可能对被翻译人产生犯罪人的先入为主的观念,很难保持中立性,而在被翻译人有罪的内心确认下,翻译人员可能对被翻译人的无罪、最轻辩解不予理睬、不予翻译,严重影响诉讼公正.因此,以前担任过翻译人员,应当属于“与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件”的情形之一.
从保持翻译人员的中立地位考察,我们不难发现,实践中,由于缺乏足够的翻译人员,存在许多翻译人员应当回避却没有回避的情形.例如,一名翻译人员担任侦查、起诉、审判多个诉讼阶段的翻译,甚至有一名翻译人员为共同犯罪的多名被追诉人担任翻译的现象,该做法带来诸多弊端.一名翻译人员担任多个诉讼阶段的翻译,导致翻译人员对被翻译人的笔录了然于心,甚至比后一阶段的司法机关办案人还了解案情.实践中,笔者曾看到有的翻译人员对被翻译人的笔录都做了重点记录,检察机关在提讯时,翻译人员依据其在侦查阶段做的记录进行讯问翻译,该做法严重损坏了检察机关的讯问主导权,不利于司法机关之间互相监督制约.而实践中,司法机关迫于翻译人才匮乏,或出于提高诉讼效率、节约成本等考虑,聘用一名翻译人员为共同犯罪的多名当事人担任翻译的现象更为普遍.该做法不能排除翻译人员帮助共同犯罪的当事人串供的可能,损害了司法公正和执法公信力.因此,以上两种情形均属于翻译人员应当回避的情形.
以上是笔者从案例引发的思考,关于翻译人员的保密义务以及应当回避的情形,论述的不尽详实.实践中还有许多新问题等着我们去发现和解决.在当前没有法律明确规定的情况下,对于翻译人员制度的研究必须以“尊重和保障人权”的思想为指导,以对辩护人、鉴定人等其他诉讼参与人的相关法律规定为参考,结合司法实际具体分析,由此才能准确定位翻译人员,充分发挥翻译人员在刑事诉讼中的重要作用.
（作者通讯地址：天津市北辰区人民检察院,天津 北辰区 300400）