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摘 要：本文首先将独创性为标准对数据库的侵权认定进行讨论,提出以作品的实质为主要要件来帮助认定侵权情况.其次根据数据库的侵权情况以及对国际与国内的现有数据库保护方式--数据库版权保护及合同法保护的分析,最后得出结论认为采用反不正当竞争法是现有保护数据库的最佳方式.
关 键 词 ：数据库；侵权认定；独创性标准；反不正当竞争
一、以独创性为标准的侵权认定
作品的独创性或称智力创造性是每一种版权制度都强制要求的条件.困难在于,独创性或者智力创造性的涵义随着特定法域的相关法律标准以及特定标准在个案中的适用方式而有所不同.由于数据库受版权保护的标准是"内容的选择与编排上的独创性"（originality or intellectul creation）,依据版权法独创性思想,事实、数据等不具备独创性的数据库被排除在版权保护范围之外.[1]因此,我们在考虑版权所有人的权利以及对这些权利的侵犯时不能把对独创性的讨论排除在外.
(一)认定侵权的主要要件：实质侵权
我们假设具有版权的一个数据库--中国司法案例数据库,这个数据库以地区为分类收集了中国近十几年内各省市包括港、澳、台地区的司法案例,甚至还可以细分,结合法律部门的分类,可以找出一个地区一定时间内的民法方面的所有记录案例.如果侵权人从这个数据库复制了例如香港地区的所有案例,那么侵权人的行为构成侵权,因为作品整体被复制了.这里不存在是否复制了实质部分的问题,因为该数据库的全部都被复制了.此外,有一种观点认为,大数据库包含的子数据库越小,其具有版权的可能性就越大.[1]这是因为,该数据库中的子数据库是通过选择越来越多的标准以排除大数据库的其他部分而产生的.数据库用户使用这些选择标准的能力是数据库作者编辑索引的结果,该索引预设了此类搜索的可能性.包含的选择标准越多,能够主张这种选择具备获得版权保护的创造性的可能就越大.因此,确定数据库对于侵权问题具有决定作用,而且数据库所有人将理所当然的认为他们对数据库拥有很多子数据库.
(二)认定侵权的两个次要要件：接触和信息不可能性
诉讼中被告在创作出自己的数据库作品前接触过原告的版权作品,意味着有了看到或复制原告作品的机会.要证明被告曾接触过原告的版权数据库,可以从以下方面进行：（1）证明原告的通用数据库已公开发行；（2）证明被告在制作其数据库之前购买或复制过原告的版权作品；（3）证明被告的数据库中存在多处与原告数据库相同的不必要的错误.
信息不可能性.在当事人不能提供证明时,法院应通过各种渠道收集和调查证据,不能因为他提不出证据,就对其作出不利的裁判.况且举证责任是可以转移的,如原告主张某事实,提出证据加以证明,而被告反驳原告,自己提出另一种事实,就要对自己的主张提供证据.《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定："当事人对自己提出的主张,有责任提供证据.当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集".第65条规定"人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝."
二、数据库的反不正当竞争保护比较分析
自从数据库诞生以来,许多与之配套的法律保护措施被提出来,如版权法.但数据库在寻求版权法保护的时候,必须能体现出一定的独创性,无论是内容还是编排索引.在独创性要求低的国家例如美国,这个条件对数据库的保护妨碍不大,但若在独创性要求高的国家例如许多欧洲国家,数据库则常常不能受到版权的保护.1996年欧盟推出了《欧盟数据库法律保护指令》,从而为数据库保护提供了一种比较宽泛的保护模式--特殊权利保护.就目前可利用的法律资源而言,较为理想的就是反不正当竞争保护法.当然,这个法律也非完善,仍存在保护范围有限制以及保护标准不确定的缺陷.
目前,大多数国家仍旧将数据库作为汇编作品以版权加以保护.据世界知识产权组织的统计,大约有130多个国家的版权法把包含智力创作的数据库归为汇编作品.我国2001年新《著作权法》第14条也用相似的文字加以表述.显然数据库要获得版权保护必备的条件是其内容的选择或排列应具有智力创作①.1991年美国最高法院对feist一案的判决就是一个典型的案例,法院指出虽然白页簿信息含量大,也使许多人得到方便,但其内容按人名字母顺序排列,无任何创意,不受版权保护.[2]
这一独创性标准使版权法的保护范围仅限于独创性数据库,而大量的数据库则因缺乏独创性被排除在版权保护体系之外.正是由于版权保护的有限性和较弱性,许多国家试图重构版权法体系来解决这一问题.②德国通过修改现行的版权法将数据库保护完全纳入版权保护体系,但是与上述做法不同,德国版权法将具备独创性的数据库认定为数据库作品（database works）,给予与其他作品相同的版权保护；对于不具备独创性的数据库,则以邻接权加以保护.
反不正当竞争法是知识产权法律体系的重要组成部分,它解决的是既隶属于知识产权范畴但又不为专门知识产权法律制度所包容的问题.反不正当竞争法对版权法、专利法、商标法所未涉及的部分起着兜底的作用.可以说,反不正当竞争法对智力成果保护起着补充性作用.反不正当竞争法对知识产权特别法的补充作用,体现在可以提供对于知识产权发展过程中出现的新客体的保护,对于现行特别立法提供的不够充分的保护则可以给予加强保护.就数据库的保护而言,反不正当竞争法通过规范经营主体之间的竞争行为,以公认的商业道德和诚实信用原则为基础,制止数据库生产销售中竞争对手的不当攫取和非法获得,给予数据库制作者以利益保护,保证其投资回收.
三、结语
数据库的侵权认定对给予其适格的法律保护制度有着重要的意义.而判断怎样的行为以及做到怎样的程度才构成侵权则需以版权法域的独创性为标准.即先判断一个数据库是否具有独创性,这个独创性是高独创性还是低独创性,若是高独创性的数据库作品,不经创作者许可使用的行为理所当然是侵权的（排除合理使用与强制许可）.而低独创性作品的侵权认定就有些困难了,难道还是以侵犯创作者版权为由而认定其行为吗?似乎有些勉强.反不正当竞争法以其"公平利益"的原则弥补了版权的限制性与弱保护性,特殊权利保护制度弥补了反不正当竞争法的只限于有竞争关系的当事方之间的有限性和不确定性的缺点.只有合理的引用国际国外的立法模式结合我国国情,才能正确的利用反不正当竞争法等法律规制来保护数据库作者的权利,协调其与用户及其他竞争者间的利益平衡.
注释：
①《中华人民共和国著作权法》（2001年修正）.
②丹麦、冰岛、挪威等北欧国家和墨西哥等国为使无独创性的数据库获得版权保护, 突破了独创性的限制, 不再要求数据库必须具有独创性, 在版权法范围内给予数据库特殊保护.