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摘 要当事人委托律师费由谁支付?我国法律对此仅有零星规定,且理论界对此的探讨也相当少,且说法各异.而在司法实践中,许多法院对此的处理方式也是各不相同的,但也无外乎三种情况,一是部分法院判令委托方各自负担,二是少部分法院判令败诉方负担,剩下的就是置之不理.国外法律的规定也各不相同.因此,探讨律师代理费的负担方式,以及如何在这方面有一个科学合理的做法,结束司法实践无法可依的局面,对健全社会主义法制,实现依法治国的战略目标,是有深远意义的.
关 键 词败诉方胜诉方律师费
作者简介：周露,武汉工程大学法商学院2010级马克思主义基本原理专业.
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)02-066-02
自建国以来,在民事诉讼中,当事人委托律师的代理费由谁来负担?我国法律规定甚少,理论界长期以来也无人问津.司法实践中,绝大多数案件由委托人本人负担,只有极少数案件,特别是在胜诉方绝对没有过错的案件中,法院将无过错方的律师代理费作为直接经济损失判令败诉方负担.2001年9月全国首例教育行政侵权案由山东省高级人民法院二审终审,该院的判决其中一项是：“齐玉苓（胜诉方）支付的律师代理费825元由陈晓琪（败诉方）负担,于判决生效后10日内支付.”由于该案开创了宪法司法化的先河,故败诉方承担胜诉方的律师代理费的问题也随之浮出水面.这大概是我国法院首次明确判令败诉方承担胜诉方的律师代理费并见之报端的案例.笔者认为应以该案为契机深入探讨律师代理费究竟应由谁负担这一法律空白,以结束不同法院、同一法院不同审判庭、同一审判庭不同案件对律师代理费问题做出不同判决的混乱局面.由以上,笔者提出所要讨论的主题就是研究律师费由败诉方承担.
一、律师费由败诉方当事人承担概述
当事人委托律师代理民事诉讼,是当今民事诉讼的潮流.多少年来,我们理所当然地认为,谁请律师谁付费.因此,我国的民事诉讼当事人一般都认为自己打官司当然由自己负担律师费用.但最近,这种想法已经开始改变,结合世界各国的司法状况,我们已意识到我国应尽快构建败诉方当事人承担律师费这一制度的需要.那么如何准确地界定律师费,以及律师费由败诉方当事人承担的含义呢?
(一)律师费构成
律师费包括律师法律服务收费即报酬和律师办理法律事务过程中发生的必要费用,如鉴定费、公证费、交通费、异地办案差旅费等.报酬是律师在接受当事人的委托时与当事人事先协商确定的；而必要费用是律师在办理法律事务过程中将来可能发生的费用,可由律师预先垫支或当事人预先交付.对律师报酬的约定是完全尊重当事人的自由意识表示,还是由有关法律法规预以指导性的规定,各国都有不同的传统和制度.
(二)律师费由败诉方当事人承担的含义
律师费由败诉方当事人承担就是法院在对案件作出判决时,判决败诉方负担胜诉方为寻求司法救济而支付的合理的律师费.国内外很多学者将这种制度称作律师费的有限转付制度.
二、有关律师费由败诉方当事人负担的国际惯例
世界上许多国家和地区,由败诉方承担律师费用已经成为一种通例.大陆法系的典型代表德国和法国,无论是在法律上还在在司法判例中,对律师费由败诉方承担都做出了认可.而英美法系,英国和美国也存在着大量的将律师费用转由败诉方承担的判例.依据《与贸易有关的知识产权协议》第四十五条规定,侵权者除了“赔偿由于侵权知识产权而给权利所有者造成的损害”之外,还应向权利所有人支付包括律师费在内的合理费用.
三、我国关于代理费用承担的现实状况及缺陷
我们要求律师费由败诉方承担是符合我国法律规定的.《民法通则》一百一十二条：“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失.”和第一百一十七条：“侵占国家的、集体的财产或他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿.损坏国家的,集体的财产或者他人财产的,应当恢复原状或者折价赔偿.受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失.”以及第一百一十九条：“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等用等”.《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失等”.
虽然在原则上是保护当事人的合法权益,但是在我国目前的法律条文中除了某些法条中明确具体规定了律师代理费由败诉方承担外,其他的法律就没有作出强制性的规定,有不少法官在当事人提出由败诉方支付代理费用是还是以聘请律师代理费不是我国的强制性规定为由,对当事人提出的这一请求不给予支持,绝大多数案件还是由委托人本人负担,造成了当事人的权益得不到充分保护.
由于法律没有明确规定,甚至还有人认为当事人聘请律师是一种奢侈的行为,不认为当事人聘请律师所支出的代理费诉讼是当事人的一种损失.因而造成现在社会中许多人在打官司时存在许多的顾虑,有理无钱’的困难群众打不起官司,只能忍气吞声.是的,法律援助的项目是有,但毕竟也是有着严格的限制条件的,但是当这成为一种主流的时候能解决得了一个普遍存在的现象吗?‘赢了官司输了钱’的现象已不再为人所惊讶,他们所受到的是难以说出的困惑；更让人愤恨的是有钱人在打伤人后丢下一句你去告我呀,无非就是赔点医药费后扬长而去.这样的案件到法院去告结果往往也的确如此,这是法律所要达到的一种法律目的吗?答案肯定是否定的.
四、我国律师费由败诉方负担的制度的构想
确定律师费由败诉方负担的一般原则近代以来的各国民法,不管是特权本位,还是持特权本位,权利是一切民事法律关系的本质,但是要把法律规定变为现实,要真正享受到法律所赋予的权利,必须进行斗争,而斗争最后的也是最有力的手段即是提起民事诉讼,请求司法救济.由于律师通晓法律,熟知司法程序的各种规则,能为当事人的胜诉提供许多便利.所以请律师是为当事人胜诉争取更为有利的条件.但许多人打官司却因为高昂的律师费而不请律师,这不仅容易导致败诉,而且,更有甚者,根本不打官司,忍气吞声,不去寻求救济,任由合法权益受人侵害.
另外打赢官司的人却因为律师费的高昂而赔钱,这是高成本的负收益,这对胜诉方是极不公平的.这不能不说是法律的重大缺陷.因此我们应该确定败诉方承担胜诉方律师费的一般规则,使权利实现遇到障碍的民事主体能够勇敢地主张自己的权利,而不必为支付昂贵的律师费用而对最后的救济途径望而却步.在我国这样一个权利意识觉醒不久的国度,正是需要这种规则.
笔者认为,在当代中国实行律师费由败诉方当事人负担,有必要遵守如下基本原则：
1.必要代理原则
这里说的必要代理与德国法律意义上的强制代理的含义不完全相同,主要包括两层含义：其一是法律认定属于必要代理因而列入由败诉方负担代理费范围的案件；二是虽未列入必要代理而由败诉方负担的案件范围,但是根据考量标准经法官个案裁量属于必要代理的范围.这两种情况,败诉方都应当承担胜诉方的律师代理费.但要注意的是应该将法官能自由裁量的因素通过新的立法加以具体规定,使之具有操作性.
2.公平补偿原则
就立法而言,所谓的必要代理只能是平均法律服务的必要,而不是尖端法律服务的必要.因此,列入败诉方承担的律师费只能是对胜诉方付出律师费公平合理的补偿,而不是胜诉方无原则的律师费全额.特别是那些在某些法律领域享有一定声誉的高级律师,应有权收取远远高于市场平均价格的律师费.
3.不告不理原则
按照律师费由败诉方负担的诉讼法依据,律师费视同诉讼费的一部分,由法院按照诉讼法判决.而按照侵权法依据,则由胜诉方另案起诉.无论按照哪一种法律依据都应该遵守不告不理的原则.也就是说,如果胜诉当事人没有提出律师费由败诉方承担的诉请,则法院不得主动处理.
确定由败诉方承担律师费用的评定标准我国的律师收费是由国家有关部门制定指导性的标准,但又容许当事人协商确定,因此律师费用将因案件不同,代理律师不同而相差巨大.是否当事人所花费的律师费用全都由败诉方负担呢?哪一部分律师费用由败诉方负担呢?其评定标准可以考虑以下几个因素：（1）符合国家有关部门规定的律师费用,可以根据当地的生活消费水平及其他因素来评定.（2）当事人因达到伸张权利或防卫权利的目的而支出的必要费用或合理费用.（3）如果当事人在合同中对律师费用负担做出约定的,其约定优先.
综上所述,我国应该明确规定律师代理费用由败诉方承担.法律的价值在于维护社会公平.如果社会主体的权利因过错行为受到损害,受害一方与加害一方之间的利益关系必然失衡,而失衡的利益关系不会自动恢复,只能由受害的一方通过私力救济或公力救济才能得到恢复.但是,受害一方无论是采取私力救济或是采取公力救济的方式,都必然要付出救济成本,这种成本若不能转嫁给加害一方,那么在旧的均衡恢复的同时,新的不均衡又将随之产生,受害一方将继续受害,这根本上违背了公平的法律原则.
我国《民事诉讼法》第二条明确规定民事诉讼法的任务之一就是保护当事人的合法权益,如果由胜诉方来承担律师费,那么胜诉方因为保护自己的合法权益又付出律师费的代价,这岂不是胜诉方的合法权益又一次被侵犯,那么当事人诉讼的目的本来就是为了保护自己的合法权益,但现在却又被损害,那么民事诉讼法就没有实现它自身的任务.因此,从保护当事人的合法权益这一点,由败诉方承担胜诉方的律师费也才能实现民事诉讼法的任务.
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3;徐昕．英国民事诉讼与民事司法改革．中国政法大学出版社．2002年版．[6]张文显．法理学．高等教育出版社、北京大学出版社．2002年版．
[7]王发全,苏斌．谁来支付胜诉方的律师费．.省略．