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《侵权责任法》对医疗损害侵权责任作了专章规定,这些规定理应有助于该类纠纷的处理,但司法实践中对于举证责任问题产生了很大分歧,要求出台司法解释的呼声很高.本文根据《侵权责任法》的规定,结合现行卫生法规和处理该类案件的体会,就医疗损害赔偿案件举证责任问题进行分析并对通过司法解释对举证责任加以明确提出意见.
一、医疗损害侵权行为构成要件与基本举证责任
《侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任.”据此有观点认为医疗损害侵权行为构成要件包括：违法行为、损害后果、主观过错和上述三个要件具备时即推定的违法行为与损害后果存在的因果关系.《侵权责任法》第五十七条：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任.”这表明侵权的认定及医疗机构承担责任还必须具备医疗行为与损害后果存在因果关系这一构成要件.该条规定实际上是对第五十四条的补充.将该两条规定结合起来分析不难发现,《侵权责任法》规定的医疗损害侵权行为的构成要件与一般侵权行为构成要件并无不同,归责原则为过错责任原则.《侵权责任法》没有把医疗损害侵权行为作为特殊侵权行为对待.
《侵权责任法》第五十五条规定,如果医疗机构未尽告知说明义务,损害患者知情同意权,造成患者损害的,应当承担赔偿责任.该条所指的违法行为并不是针对医疗技术行为本身,而是指违反了告知说明义务的行为；医疗机构违反了该义务,不管医疗行为本身是否存在错误,患者如发生损害后果,医疗机构都应承担责任.虽然如此,该条规定的侵权构成要件及归责原则与前述两条规定仍然是相同的.
由于《侵权责任法》将医疗损害侵权行为规定为一般侵权行为,归责原则为过错责任原则,因此基本的举证原则仍为谁主张谁举证.
二、医疗行为的过错推定与侵权行为认定
《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害,因下列情形之一的,推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料.”该条规定了有条件的过错推定原则.有观点认为,这一规定仅仅涉及主观过错的认定,即便推定医疗机构有过错,但尚没有证明与损害存在因果联系,故医疗机构仍不能承担责任.笔者认为,该观点有失偏颇,如果该观点成立,从实践上分析,在患者举证并推定医疗机构存在过错的情况下,还要患者证明医疗行为与损害后果存在因果联系,则该条规定没有实际价值.
过错推定,也叫过失推定,就是受害人能够举证证明损害事实、违法行为和因果关系三个要件的情况下,如果加害人不能证明对于损害的发生没有过错,那么,就从损害事实本身推定加害人在致人损害的行为中有过错,并为此承担责任.《侵权责任法》第五十八条关于推定医疗机构存在过错,应当是推定医疗机构存在导致患者发生损害的过错,因此,在推定医疗机构存在过错的情况下,除非医疗机构举证证明不存在导致患者损害后果的过错,医疗机构即应承担责任.
三、举证责任分配
基于上述分析可知,《侵权责任法》规定的医疗损害侵权行为基本归责原则为过错责任原则,相应地原则上实行谁主张谁举证的举证责任；但在一定情况下有条件地实行过错推定原则和举证责任倒置.举证责任分为以下三种：
一是患者对推定医疗机构有过错的法定条件承担举证责任.
二是在推定医疗机构有过错后,医疗机构应当举证证明不存在导致患者发生损害的医疗过错,否则,应当承担责任.该种情况属于有条件的举证责任倒置.
三是在不具备推定医疗机构存在过错的法定条件的情况下,患者对医疗机构存在医疗过错及该过错与损害后果存在因果联系承担举证责任.
四、推定过错法定条件的证明责任
《侵权责任法》第五十八条列举了推定过错应当具备的条件,对于如何举证证明存在这些条件及证明标准的高低则是很重要的问题.第二种情形或条件（隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料）比较好判断,另外两种情形的认定则是司法实践中的难题.笔者认为应当在平衡举证责任的原则下,根据医疗卫生法规及规范的规定,针对不同的情形采用不同的证明标准.
（一）对于违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的认定,应当采用较低的证明标准
由于医学的复杂性和患者举证能力的局限性,对该项违法行为的证明标准不宜过高.只要患者举证证明诊疗行为不符合法律、行政法规、规章或诊疗规范的具体规定,且法官根据一般生活经验有理由认为该诊疗行为可能与损害后果有关,患者即完成了推定医疗机构有过错的举证责任.在笔者曾代理的一起胎儿遗传疾病漏诊案中,一位38岁的孕妇在妊娠6个月后胎儿生长出现停滞现象,其就诊的妇幼保健院没有建议孕妇进行产前诊断,分娩后发现婴儿患猫叫综合症（一种罕见的遗传性疾病）.卫生部《产前技术诊断管理办法》规定,胎儿发育异常或孕妇年龄超过35周岁的应当进行产前诊断,该妇幼保健机构显然是违反了该项规定.对于该案患者一方只要提交《产前保健手册》证明妇幼保健院没有建议其进行产前诊断,违反了《产前技术诊断管理办法》规定,即完成推定妇幼保健院有过错的举证责任.
对于“违反其他有关诊疗规范的规定”的认定,首先应当明确“诊疗规范”的范围.《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条中对“技术规范”的定义为：是指由卫生部、国家中医药管理局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件.各级医学会及其分会制定的技术文件,如果没有国务院卫生主管部门认可,则不属于《侵权责任法》规定的诊疗规范的范围.笔者认为,目前的医疗卫生高等院校教材都经过了卫生部审定,其中的诊疗技术常规也应当属于诊疗规范的范围.
(二)对于伪造、篡改病历资料的认定应当采用较高的证明标准
因销毁病历资料导致无法判断是否存在医疗侵权行为,推定医疗机构有过错理所当然,但这种现象极为少见.实践中医患双方对是否存在伪造、篡改病历资料的问题上争议很多并且法院认定难度极大,致使很多案件迟迟不能审结.对于伪造、篡改病历资料的认定,实践中存在以下情形：
一是患者在医疗机构不知情的情况下复印了病历,医疗机构提交法院的病历与患者复印的病历内容不同.根据证据规则,从证据的形式要件和证明力分析,不能依据患者提交的病历复印件来证明病历原件内容是篡改的,因为复印件易于变造,缺乏证据能力.
二是病历资料中对同一事项的多处记载不一致甚至相矛盾,记载事项不完善；部分医师为追求病历的整洁美观,在书写或更正病历时,把应当划掉的字刮掉或粘掉,导致不能辨认原字迹.在这些情况下不应轻率地认定病历被篡改,因为病历资料是判断医疗机构是否承担责任的关键证据,鉴定机构不以不真实的病历资料作为技术鉴定依据,在这种情况下认定病历被篡改无异于判决医疗机构承担侵权责任,这种结局对医疗机构也是不公平的.一般情况下鉴定机构有能力判断上述病历资料中的瑕疵和缺陷是否会对鉴定的客观性造成干扰和影响,因此,应由鉴定机构对病历进行综合分析,对病历资料能否作为鉴定依据作出结论.
三是通过文鉴认定部分内容篡改,能否推定整个病历资料已缺乏客观性并且无法作为技术鉴定的依据.对此,笔者认为,如果篡改的内容属于对主要医疗过程和患者主要症状体征的记载并且医疗机构无法用其他资料证明原始记载的内容,基于任何行为都有动机的基本常识和惩罚故意违法行为的正当目的,应当认定病历资料失去客观性,无法用于技术鉴定.如果是对其他内容的记载进行了篡改,则病历资料仍然可能具备作为鉴定资料的价值,应由鉴定机构对病历资料能否作为鉴定依据作出结论.
总之,由于病历资料对于认定医疗机构是否应当承担责任具有不可替代的重要作用,因此对于是否伪造、篡改病历的认定,应当适用较高的证明标准,以避免因病历记载中的瑕疵而导致医疗机构承担本不应承担的责任.