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作者简介：金子阳（1988-）,男,汉族,河南人,中国矿业大学（北京）经济法学硕士研究生.中国矿业大学（北京）,北京100083
【摘 要】随着2008年《劳动合同法》的出台,在我国境内对劳动者的权益保护达到一个新的高度,本文通过一个简单的案例分析来阐述用人单位在解除与劳动者之间的劳动关系时候的诸多限制,希望能够对劳动者维权以及用人单位在劳动关系方面的风险防控两个方面有所启示.
【关 键 词】劳动合同；劳动者；解除
一、案例
陈某只有小学文化,其顶替父亲进入某机械厂工作,工作每月2000元,工作满3年时,机械厂设备更新为世界先进生产设备,并对包括陈某在内的200名员工进行了3个月技术培训,但由于新设备标识均为英文,陈某无法适应,造成多次操作失误,因此机械厂即书面通知陈某解除劳动合同,陈某不服.
引出的问题：
(一)陈某要求继续履行劳动合同是否能得到支持?
(二)机械厂应如何合法解除与陈某的劳动合同?
首先,我们来分析一下这个案件中的法律关系.法律关系主体很好确定,分别为用人单位,陈某和陈某的父亲.陈某顶替其父进入机械厂工作,顶替意思不是法律上的概念,陈某顶替的行为在法律上可以被看做是代理行为,但是处于劳动合同当中的双方当事人不应当适用代理,也就是说劳动合同应该由当事人亲自履行,他人不能代理之,因为劳动合同具有人身与财产的双重属性,财产关系一般可以适用代理,但是人身关系则不能适用代理,必须由当事人亲自履行合同.所以,陈某顶替其父进入机械厂工作的这个代理行为其实是无效的,那么陈某与机械厂之间没有签订劳动合同而形成了事实上的劳动关系.陈某的父亲与机械厂之间存在劳动关系,只是陈某的父亲不再履行劳动合同,是否与之解除劳动合同关系由机械厂依法决定.
陈某与机械厂之间建立了事实上的劳动关系,那么他们之间的劳动法律关系就要受到《劳动法》、《劳动合同法》等相关劳动法律法规的调整.事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同,但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系.因为没有签订劳动合同,工作满3年时,陈某实际上已经与机械厂有了一个无固定期限的劳动合同,依据来源于《劳动合同法》第十四条“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同.”陈某能否要求机械厂继续履行劳动合同要看机械厂解雇陈某是否具备法律上的正当理由,并不是说订立了无固定期限的劳动合同的双方当事人不能解除劳动合同.
在本案例下,机械厂解除劳动合同的理由能够引用的法定情形也只有《劳动合同法》第40条第2款和第3款,第2款规定的情形是“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的”；第3款规定的情形是“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的.”如果机械厂能够证明其是在这两种情况下解除与陈某的劳动关系,则陈某的请求就得不到支持,反之陈某的请求就能够得到支持.
机械厂书面通知陈某解除劳动合同没有提前30天或者支付代通知金,这是第一个违法之处,但是这不能导致解除劳动合同的行为的无效,关键是看实质要件是否满足解除劳动合同的要求.如果要使用《劳动合同法》第40条第2款,则陈某开始是可以胜任工作,后来由于引进新设备,经过培训之后不能胜任工作.所谓“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同工作岗位的工作量.本案例中,是培训在前,不能胜任工作在后,与法律规定的不能胜任工作在前,培训在后不一致,进行法律证成的大小前提不能完全符合.所以,经过调整之后应该是这样的,陈某经过培训不能胜任工作,机械厂应该对陈某进行再培训或者调整工作岗位之后陈某还不能胜任工作的,机械厂才能够解除劳动合同,故而机械厂不能援引这条法律来证明其解除劳动合同的正当性.在援引此条文的时候,用人单位还需要注意的是,对劳动者不能胜任工作的调岗应该是善意的,要充分考虑劳动者的实际情况,在单位能够提供的岗位范围内给予劳动者方便的安排,不能将岗位调整为劳动者明显不能胜任的工作.其次,第40条第3款中“订立劳动合同的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行,经协商无法达成一致”这是法定情形.“客观情况”一般是指因不可抗力或企业条件发生变化等无法避免的情况,如企业转移、被兼并、企业合并、企业资产转移等,但绝不仅限于以上情况.企业引进新设备属于客观情况发生重大变化,但是这种客观情况发生的变化还不足以导致合同履行的基础丧失.而机械厂引进新设备并不必然导致劳动合同履行的基础丧失,而是经过培训之后,员工仍然能够适应新设备,虽然陈某无法适应新设备,但是这并不客观上就导致陈某与机械厂之间的劳动合同基础的丧失.再者,即使在客观情况发生重大变化的情况下,用人单位也不能即时与劳动者解除劳动合同,也应该是在于劳动者协商不能达成一致的情况下才能够解除与劳动者的劳动合同.所以,机械厂只能援引《劳动合同法》第40条第2款的规定,在符合法律规定的情形下解除与陈某的劳动合同.
所以,在现行的法律框架下,用人单位如果想与劳动者解除劳动关系,要严格遵守法律规定,这里的内涵是不仅在实体方面要符合法律关于解除劳动关系的实质要件的要求,而且在程序方面也要严格依照法律规定进行操作,否则就难以实现企业的人力资源优化的目的,造成不必要的损失.
二、结论
(一)陈某要求继续履行劳动合同的请求能够得到支持.
（二）机械厂如果要合法地解除与陈某的劳动关系,就要对陈某进行再次培训或善意调岗,若陈某还不能胜任工作,则可以解除与陈某的劳动关系.