法律理性和中国法治现代化

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【摘 要】法律理性化是西方法律文明从古希腊以来一以贯之的传统.在中国法治现代化的过程中,重提法是理性这一命题,不仅要求我们正视理性在法律中的地位,而且要求我们全面、准确地理解中国法律发展的主要问题,并能够果断的提出解决方法,使中国社会主义法律能在法治发展的长河中准确定位,成长壮大.

【关 键 词】理性；法治；现代化；现代性

一、理性的概述

柏拉图在《法律篇》中讲到：“在家庭和国家方面都要服从我们内心中那种永恒的质素,它就是理性的命令,我们称之为法律.”亚里士多德说：“法律等可以被定义为不受任何感情因素影响的理性.”西塞罗则认为：“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性.”盖尤斯说：“自然理性在整个人类中确立的东西,则是为全人类平等遵守的,它被称为万民法.”[1]等等.不得不说,近代理性法思想的产生是一个重要的历史进步.这不仅为资本主义的发展扫清了道路上的障碍,还为法学理论的发展提供了有力的帮助.但是,随着法治思想的进步,理性思想也需要与时俱进.早期的理性法的提倡者都认为,法律是理性的符号,人们在理性的引导下就可以制定出符合理性要求的法律.但是,发轫于自然法学派并延续到黑格尔的理性法只是一种抽象的、甚至是唯心主义的法律理性.由于黑格尔等人对理性的认知仍不能逃脱出人类的精神世界的控制,所以这样的法律理性并不能真正成为理性的法律.此外,法律要体现理性,那么何谓理性,以及理性该如何实现,在那个时期是一直都没有得到让人心服口服的答案的.

于是,理性这一法理概念变得让人难以捉摸.传统的法律理性思想在受到了如此的挑战后,更多的法学家开始思索应当如何实现理性.与此相适应的是,自然法学派也从“实体自然法”转变为“程序自然法”.此时,正当程序成为了法律理性的最基本的标志.马克斯•；韦伯也说：“从罗马法的形式主义原则中发展起来的现代西方的理性法律,其主要特征是法律程序的理性化.在此意义上,脱离法律规则的程序的行为都可被称为是非理性的.”在当代,程序理性的思想已为大多数法治国家所接受并成为了最基本的法治原则之一.

可是,我们发现,这样的程序性的转变仍然没有解释何为理性的问题.许多学者都试图去给出一个能受人认可的理性的解释.但哈贝马斯指出,这些解释都只是满足解释者自己的偏好而已,并不是真正的理性的归属概念.就这样,一股“反理性”的浪潮冲击着现代社会.人们意识到,理性不再是当初上帝的意志那样美好而理想.自然法的影响也渐渐被现实的千姿百态而掩盖.于是,从理性的“实体法”到“程序法”再到“正义元话语”的衰落,法律理性经历了各种起伏.这就引起了两种不同的倾向,即消极与积极的.前者认为学界可能会经历一种不断自我否定的循环.后者则表现为对法律理性的深化.在此,笔者对后者的观点持赞成的态度,即法的理性是不能被否定,且要获得更深入的认知的.因此,笔者在此必须要引入实践来讲内容进行扩展.

二、法治现代化与理性

(一)法治现代化

有的著作中,法治化与工业化、都市化、均富化、福利化、化、社会阶层流动化、宗教世俗化、教育普及化、知识科学化、信息传播化、人口控制化等被列为主要的现代性因素.[2]法是作为现代化的一个重要组成部分,它是与工业化等相适应的体制构建.而法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程.简而言之就是使社会生活中的法,具有更多的现代性（现代化的特征）.

而法的现代性又有那些内容呢?经过学者的归纳,基本上包括以下内容：公开性、自治性、普遍性、确定性、可诉性、合理性及权威性.这八个法的现代性因素,概括起来就是理性在现代化进程中的体现,或者说,法的现代性就是法的理性化.那么现代化背景下的理性,应该是怎样的理性呢?鉴于笔者的阅读量限制与学识的浅薄,在此介绍的是贝克的观点.他认为应该把现代化区分为简单的现代化与反省的现代化.他指的是：“简单的现代化指传统的理性化,反省的现代化指理性的理性化.”[3]

对此,笔者对这样的观点做如是理解.在20世纪后半期,中国人对法的理解是一种国家意志,是统治阶级意志的表现.当时,在处理公权力与私权利的关系时,社会所倡导的服从国家的安排.即在20世纪90年代,“民告官”是一种难以想象的事情,最简单的行政诉讼都将成为街头巷尾热议的新闻.或者在刑事案件中,“坏人”与“好人”是要严格区分的,坏就是要受到严厉的惩罚.被告或犯罪嫌疑人是不会得到合法权利的关注的.还可以讨论的就是,在大街上,运气不好被逮到的小偷将是过街老鼠,人人可打.以上种种都是被世人认为是毫无疑问的.但是,随着时代的进步,这些问题不再是专业法律人所垄断的问题了.还记得在“药家鑫”案件中,舆论的作用以及案件审理后社会对药家父母的同情,再到政府“强拆”事件的不断升级和社会舆论所关注的各种司法程序正义问题.法的现代性问题――理性化,其实存在于社会大众之间,只不过法学家们用更理论、更系统的方式将其阐述出来.我们可以看出,这就是法律理性在发挥作用.

(二)理性与科学的意识形态

科学是理性精神的集中体现,科学进步是知识论思想传统的直接成果,甚至现代文明本身也是完全依赖科学技术并且是以科学技术的进步为标志的.笔者认为,我们已经认定,现今的时代特征是一种“知识经济”.由此看出,科学不仅代表的是技术的先进,更是一种先进的思想方式.乍看之下,我们的法律理性与科学也许相差甚远.“科学”的思想观念和方法论正是我们法律理性化所不可或缺的.正如马克思主义法学所描述的,“科学”在于发现和揭示真理,目的在于使人的有机体在寻求更美好的世界的过程中发现、发明、改造新的环境,这要重要的多.由此可见,法律的理性就要求法律能更符合正义、公平、公开的理想境界.这必须是以科学的意识形态为基础的.

所以,理性在现代化的过程中就是要不断贴近人们所期望的法律的理性.不论是在实体法还是程序法上.首先,有先进的科学技术来反映客观现实.人们所追求的法律都是为了解决最现实的问题,如果法律不能有效的反应客观事实并提供有效的运行程序,那么理性将没有存在的前提.其次,要用科学的方法论来形成系统完善、涵盖面周全的法律体系.在理想理性的状态下,法律运行能在法治的环境中,形成完美的形式,确定的内容,并具有有效的执行以适用法律.第三,不能缺少理性的法律人士.法律的理性来源于人的理性.基于前述的前提与条件,高度理性化的法律文件和适用法律的制度机制,形成专业知识的领域.于是,一个经过系统法律训练的高度专业化的法律职业群体就必然要应运而生.这样的状态,就是在脱离了宗教神学的价值理性控制后的法律的全面理性化（工具理性）.[4]（三）理性在现代化进程中的挑战

有的学者认为,法学和民族志,如航行术、园艺、政治和诗歌,都是具有地方性意义的技艺,因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识.[5]这表明这些学者认为法律不可能具有一般普适性.若再作进一步的思考,法律是没有全社会的普适性的,那么人们就是不具有统一的理性的,而是依赖于其他更能决定法律内容的事物.这样,我们所坚持的理性就失去了存在的基础.还有学者,如弗兰克、卢埃林等对法律的确定性表示怀疑.如果说现代法治的基本精神之一,就在于通过公开的法律文本宣告,用规范的、明确的、详尽的文字形式告之公众其权利义务,以建立理性化的行为预期,那么,对法律的确定性的否定必定将动摇近代以来形成的法治基础.而对于法律职业的专业化所存在的问题,也是学者争议的焦点.他们认为：随着法律的日益复杂化、技术化、专业化和职业化,颇具核心功能的法律解释已经出现精英文化的话语统制,这使现代性法律知识预设的与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机.[6]

学者们从不同的角度对法律理性提出了质疑.这就不能不促进我们关注这样的质疑了.从理论的角度来说,也许不是因为法治出现了问题,而让我们审视它的理性基础,而是理性基础出现缺点,才迫使学界反思理性.

三、中国法治现代化与理性

百年来中国法律制度从来没有真正彻底进入现代化的状态,因为它从来没有超越自己,甚至也从来没有认真想过对这个束缚中国人数千年的内外有别的思想界限的超越.因此,这就导致了中国法的现代化的一种特殊形式：一方面,我们强化了法律的工具理性化.这种自上而下的法制现代化模式必然对国家和政府权力极其依赖,因而,这种建立在法制现代化也必须依赖规范性法律文件的形式表述政府命令,依赖一支职业化的法律专家队伍有效地贯彻政府命令.这表明,中国法律在制度上对专业知识的依赖可能导向形式合理化；另一方面,我们并没有把理性作为法官,寓于界限之内,缺乏把理性转化为法律的精神条件.在意识的支配下,法律仅仅是贯彻统治者意志的工具,远不是理性的主体之间可以以理性的方式加以讨论、评论、论

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我国的法制仍然停留在效仿西方法治的层面上,并不曾让理性深入国民骨髓,使得许多法律问题的解决只能是治标不治本.例如在民诉的理论分析中,我国的纠纷解决与西方法治国家的纠纷解决是不同的,即使存在同样的诉讼制度.在美国,民事案件以调解结案的比例高达90%,而我国的调解率却成为法官们的头疼业绩.在西方,调解之所以如此行之有效,就是在于当事人在正当的程序中,能有效的预见诉讼结果,并诚实守信的尊重各方主体.因此,调解成为了有效的纠纷解决方式,使当事人能回复到良好的关系.这就是一种理性的体现.由于中国只将法律当做一种工具,只能在形式合理性的层面上使用法律,所以,当事人在接触到法律时,是一种不得以,甚至是带着怀疑的态度进入司法程序.在这样的前提下,裁判的效力是不能得到当事人的尊重的.如此而来,国家只是机械的运用法律,民众也不能在法律中感受理性.

在马克思主义的领导下,我们认为社会本质上是客观的.存在这样的一种客观规律,并且这样的规律是理性的,是能被人们所感知并利用的.而法律是要反映这个社会发展规律的.法律是人的意识产物.法律能否体现和反映客观规律,就必须借助人的理性认知.这就是说,人是理性的,而社会规律也有它的内在理性规律.那么,法律成为了这两者之间的桥梁,建造桥梁的工具就应该是理性.还记得在中国法制史中,清末法理派与礼教派之争,表面上是要不要法治之争,实际上还是中国是否具备法治的条件.由此看来,中国人是意识到了法治的必要性的,并且也是承认法的现代性――理性的.如今我们已经进入了世界现代化的浪潮,条件具备了,那么自然也就没有理由反对法治.所以,把法的现代化与社会政治经济文化发展相联系,无论什么目的,都是相当的.马克思主义来到中国以后,客观规律决定法律的见解就被意识形态化,并且为法制建设提供了一个具有相当说服力的根据.它不仅提供了一个法制建设的系统化的理论根据,即社会处于永远地有规律地发展变化之中,人的理性能力能够揭示这种客观规律,从而利用这种规律,把无意识的自然规律上升为国家法律；而且还根据这个规律使法制现代化具有了正当性.

而且中国法制现代化也表现出了形式合理性的趋势.但是,中国的法律远远不能称为理性的,也不能是工具理性.因为工具理性是指形式意义上的法律的绝对权威,是强调规则的治理和统治.所以,中国法的现代性,在各种表现之下来看,是理性不足的.因此,在这样前提下,对中国法治发展的理性坚持是绝对必要的.

(三)中国法治现代化之动力――理性

中国的法律传统一直都缺乏理性.中国古人强调自律,而非他律.即使在当代社会,中国的法治建设也不可能与西方社会相同.中国的法治发展不是由内在的动力所激发,外在压力才是法治思想进入中国文化的根本原因.因此,中国法治建设不可能回避自身的特殊问题.中国法治现代化的问题,换一个角度就是法治的理性化.这是法作为理性的实践要求.它要求立法、执法、适法和守法都应当体现理性,并把理性作为最高原则.这就要求我们在生活中时时以“法的最高理性”作为标杆来理解和适用法律.

第一,在法律、道德和政治的关系上,坚持法是理性的原则.法的理性来源自然法学派,所以法律在社会生活中扮演的角色不是孤立的.法律、道德与政治必须要在理性的指导下,形成良性的关系.比如,见死不救、拾金不昧或见义勇为,当代是否将其上升为法律,已经激起了学者们的热议.这其实是一种价值的选择,不同社会、不同背景下的人都会对此有不同的选择.价值本身是一种理性,而选择价值的行为也是一种理性的体现.根据罗尔斯的观点,设计制度时,允许价值冲撞,从中产生价值平衡,是一种理性的表现.对于政治而言,是同理可证的.中国当代一直不断的在修改法律或增设法律,其中就包括对各种道德与政治的决定.此时,理性就应该是这种选择的标准.只有符合理性标准的价值以及选择行为才能决定法律的存在与否.

第二,社会必须要在法律的前提下理性的发展.当然,在法律成为最高理性时,尊重法律也就成为了理性.在法治国家,信仰法律和信仰理性具有同样的意义.还记得亚里士多德的“良法之治”,人们遵守的法律应该是制定的良好的法律.反过来说,如果不是良法,就不应该获得人们的信仰.这对我们中国社会是十分重要的.在法律制定的前提下,我们应该要学会信仰法律.不然,制定法律又不信仰它,这样的法律势必会阻碍社会的发展,成为社会运行的绊脚石.因为此时的法律不是最高原则,在问题处理时,法律会与其他事物相矛盾,利益双方永远得不到解决.

第三,理性原则同样也是一种实施原则.在社会主义条件下,法律要想获得广泛而忠实的遵守,因为它能体现人民的利益,具有理性.这是社会主义法律的本质要求.但除了法律内容的理性化,当代法治社会强调“程序正义”,这不得不给法律理性披上了一层新衣.运用法律也是理性要求的范围.司法实践中,只有真正的理性程序才能说服人,才能使司法活动在普遍的尊重中获得真正的权威.人们在遇到纠纷时所期盼的是法院能成为一个说理的地方,而法律的规定也使法院成为纠纷的最终解决地,因此,理性的程序性要求必须要充分表现在适法的过程中.在中国,各种起诉难、申诉难的问题,辩论在判决中的影响力以及干涉处分权等问题比比皆是.法律理性在适法中被阻断.法律理性不能只提留在字面上,而是一种以法律体系为载体的全方位的最高原则.